《全球化与法律理论》之浅见

1、全球化与法律理论之浅见 全球化与法律理论之浅见在全球化与法律理论这部译作中，在序言部分作者鲜明的提出了自己的三个主题，第一，试图对世界法律做整体性理解的时候必须谨慎，不要过于一般化和简单化，即我们通常所理解的的全球化是在次全球化的层面上以复杂的方式进行的。第二，我们应该在全球化的背景下对先前的法理学文献和思想进行批判式的学习。第三，相对于以往的西方法学和法律理论传统很大程度上仅仅关注工业化社会中作为国内法和国家法的民法和普通法体系，作者更加强调的是来自不同文化和信仰体系的制度，并且把这些制度和程序作为稳定和正义的基础来共存与合作。在本文的第一章当中，作者首先描述了自己对全球化、法理学以及法理学

2、在法学中地位的看法。作者对全球化所做的定义是将其看做一种过程，这种过程利于创造并巩固一个统一的世界经济，一个综合性的通信网络，这一网络能够覆盖全球，即使没有渗透到地球的每个角落。关于全球化与地方化的关系，作者提到全球化并不排斥地方化，相反，他们通过复杂的、矛盾的方式相互作用。并且提到了桑托斯对待此问题的观点，即核心国家专注于全球化的地方性，而边缘国家却只能被迫的选择地方化的全球性。接着作者提出了自己对于法理学的理解路径，从三个角度去认识：作为遗产、作为意识形态、和作为一种活动。首先，人们可以把法理学理解为一种文本和思想的遗产，作为如此丰富的遗产人们在任何时候都不得不只选取其中很小的一部分进行研

3、究或作为资源。其次，人们可以把法理学看作为意识形态。既可以是马克思意义上信条的体系，常用来把现存的法律制度或秩序神秘化、正当化和合法化。再次，人们可以把法律的理论化看作一种活动，他致力于和法律相关的一般性问题的提出、再提出、回答及争论。在第二章当中，作者首先对一般法理学和特殊法理学作了一个简单的区分。并举出了边沁在此方向上的观点，边沁的目标是把推理的实验性方法从自然科学推广到道德的科学上，他在这里强调了三点：第一，一般法理学与地方法理学的区分，取决于解释性法理学与批判性法理学这一更根本的区分。第二，普遍性法理学与地方性法理学的区分，并不在评判者与解释者之间的区分协同扩展。第三，边沁创造了国际法

4、理学一词，应用于主权者之间关系的研究，并与国内法理学相对。而奥斯丁则师承边沁，边沁对功利主义原则的阐述，对法律和道德、注释法学和评论法学的区分，则为奥斯丁寻求法律实证知识以建立现代社会秩序的努力，提供了重要的指引。奥斯丁法学思想的主导性论题是，法律是功利主义政府的工具。作者介绍了英格兰实证主义代表哈特与哈佛法学教授德沃金之间的学术论战，哈特在其成名作法律的概念一书中，明确提出了其研究的内容是三个重复出现的问题：（1）法律与以威胁做后盾的命令之间，有什么区别和联系？（2）法律义务与道德义务之间，有什么区别和联系？（3）什么是规则？法律在多大程度上是一种规则？在文章的第三章中，作者主要强调了在全球

5、化的大背景下法律理论所面临的三个挑战，第一，全球化和相互依赖对“黑箱理论”形成挑战，这一理论把国家、社会和法律制度当作离散的、封闭的实体，能够从内部或外部进行孤立的研究。第二，主流英美法律理论传统上只关注两类法律秩序：国内法和国际公法。今天，对世界法律的描述必须是包括已经确立的、又复兴的、正发展的、刚发育的，以及潜在的等各种法律秩序形态。第三，是关于概念辨析问题，其实就是超越不同法律文化的法律理论而构建一个概念框架和元语言。接着作者介绍了4位经典法学家的学术观点，关于德沃金的地理适用范围、边沁理论的适用范围、重新研究和定位了罗尔斯的正义论以及关于卢埃林的法律职能理论。在第四章中作者详细的介绍了

6、关于边沁法理学学术思想的四个主要的学术支柱上：其一，功利主义，这是边沁一切思想的起点。边沁法理学的核心是设计的思想：设计制度、宪法、程序、常规和具体的法律。其二，拟制理论，作者强调了两点：一方面，边沁的拟制理论是在功利主义基础上的建构主义认识论，即我们通过语言这只透镜来构建自己关于世界的知识。另一方面，抽象概念的建构和阐释对法理学和立法科学都是至关重要的。作者认为从今天的角度看，应该把边沁看作是现代实证主义的重要的历史先驱者，而不是把他作为当代问题恰当的出发点。其三，在民主理论和宪法方面，在边沁早期的著作中，更关心的是立法者如何统治而不是应当由谁来统治。实际上，边沁关于宪法和政治的观点可以归结

7、到以下元素当中：“成本最小化，能力最大化”、全民普选、无记名投票等。其四，我们的法学家应当要考虑到自己基本理论框架内其他的思想发展。在文章的第五章中，作者阐述了霍尔姆斯的坏人理论，借以坏人理论将其视为一种被忽视立场的代表，使其受制于法律。接着讲到了英格兰法律实证主义，谈到了从边沁到哈特、拉兹和菲尼斯，都主要关注一般法理学。在一般法理学这方面。哈特是霍尔姆斯式的实证主义者。但他又是霍尔姆斯最激烈的批评者。哈特的批评主要从三个方面展开：第一，在法律的概念中，哈特对所谓的预测理论作为一般性法律理论，作出了强有力的批判。批判包括：“法院”和“官员”以法律制度的存在为前提，所以不能用来定义法律。第二，作

8、为特殊法理学（英格兰法、英美法或普通法）的一部分，哈特对霍尔姆斯关于责任的“客观归责理论”作出了令人信服的批评。第三，对于受制于“逻辑形式谬误”的指责，哈特为英格兰分析法学家做了辩护。在第六章中作者描绘了关于法律地图的绘制。首先作者从地理学家的角度对地图下了一个标准的定义是：通常在平面上所表示的全部或部分的地球或其他物体，以显示它们在相对大小和位置上的特征。作者通过自己在波士顿执教的经历来说明进行法律地图绘制的困难所在。作者通过上述的实践得出了两点启示：首先，如果人们承认法律关系与法律秩序存在不同的层次，那么法律现象就可能因为过于复杂，而不能在一张地图或绘画上描绘出来。其次，地理地图只是描绘主

9、要空间关系的方法之一。但是各自有各自的用途，地图主要描绘自然关系和分布，它们在法律现象中的应用因而受到局限。在第七章“全球化与比较法”一章中作者列举出了比较法的观点，首先是宏观比较：“大法系”的争论。在这方面勒内和康拉德都扮演了领导http:/www.lwlm.com者的角色。而在大法系关于分类的争论中，康拉德和克兹所提出的方案普遍为人们所接受。他们二人拒绝使用种族、地理位置、生产关系和意识形态作为主要标准的企图，而把标准限制在当代显存法律体系主要的法律思想风格，他们为法系的风格确定了五个核心因素：(1)它的历史背景和发展；（2）它在法律事物中主要的和特有的思维方式；（3）极具特色的法律制度（

10、4）它所承认的法律渊源类型以及对待这些法律渊源的方式；（5）它的意识形态。在这些标准的基础上康德拉把“法律体系”划分为八个组或法系，即罗马法系、日耳曼法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度教法系。接下来作者谈到了微观比较：“国家与西方”传统。从比较法学家的阐述中，尤其是二战以后的形成时期的著述中，作者勾勒出了“比较法”概念的理想类型。在作者看来，全球化对法理学这个学科的意义就是一般法理学的复兴。在文章的第八章中作者则着重的介绍了桑托斯所著的走向新常识一书，通过对桑托斯和卡尔维诺的思考，并结合对苏珊哈克这一后现代思想的激烈批评者的思考，对与后现代主义有着松散联系的思想

11、进行探讨；并且针对桑托斯讨论的一些主要问题，明确了作者自己的立场。尽管作者在法律理论的一些具体问题上观点与桑托斯所一致，但双方还是有着不同的出发点，其中主要的不同是，作者的立足点是一个英格兰法学家对法学作为一个健康学科的关心；而桑托斯关心的则是法律自身的发展，同时也有着对法律的研究。二者是在不同的时间跨度内写作：作者的目标在于中期即未来的10年到20年法律研究的发展；桑托斯研究的则是法律自身长期的发展。进一步作者谈到了在后现代主义观点方面和桑托斯的分歧。“后现代”一词发端于艺术、文学和建筑，意指对“现代性”的一种反动。而随着时间的推移扩展到思想文化的大部分领域，包括法律。对桑托斯而言，现代性指

12、的是主导性的西方思想模式，它发端于16世纪，在法国大革命和启蒙时期得到了极大的发展，并把自己在西方的主导地位保持到20世纪中晚期。桑托斯的核心论点是，现代性正处于危机之中。他已经耗尽了自己的潜力，正逐渐被后现代范式所替代。在桑托斯看来，我们所处的时代让我们得以对现代性的危机进行较为细致的诊断。桑托斯根本没有把现代性的危机看作是难以摆脱的困境，而是对解放的群体主义法律和政治秩序的实现这一可能性，展现了一个启示性的、深远的、不明确和浪漫的前景。桑托斯对自己的乌托邦的构想不是作为一个纲领，而是通过三个相互联系的比喻：前沿、巴洛克和南方。桑托斯在对全球化的解释和作者非常接近，他区分了4种形式的全球化进

13、程：全球化的地方性（如可口可乐、英语），地方化的全球性（如结构调整方案、穷国的豪华旅游措施），世界性（被定义为地方进步斗争的网络，其目标是通过跨地方性和地方性的联系，最大化它们的解放力量），人类共同遗产（努力解决具有真正全球重要性的问题，如核扩散、全球变暖、其他星球的探索和占有、环境保护）。按照桑托斯的解释，前面两类主要是由中心向边缘强加或流动，或者换个不同的说法，是由北方向南方。他明确地把另外两类局限于“反霸权的力量”，在抵抗工业化的西方和北方以及其他资本主义权力中心的http:/www.lwlm.com控制。传统法律理论几乎仅仅关注两个层面上的法律：地方性的国家法和国际公法。而桑托斯的的观点是关注了三个层面