农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技术及二维构建路径

1、农村土地承包经营权流转法律制度的构建现实基础、前提性法律技术及二维构建路径 【摘要】通过对我国 农村 土地承包经营权流转 法律 规范内容所具备的“政策性”和“阶段性”特征的揭示和分析，提出在既存法学理论及国外法制无法提供指导和制度借鉴的情况下，我国农村土地承包经营权流转法律制度构建所必需的两个前提：流转的现实基础及前提性法律技术，并对这两个前提的内容做了详细阐述，基于此，设置了农村土地承包经营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维路径。【关键词】农村土地承包经营权流转法律制度构建；现实基础；前提性法律技术；二维构建路径【正文】在我国的农业法律体系中，涉及农村土地承包经营权流转的相关法律规范内容

2、多是对长期以来在流转实践中所惯行的行为方式的法律确认，这些行为方式很大程度上是特定时期执政党及国家农村或农地政策认许或鼓励下的实践产物，因此，不可避免的带有“摸着石头过河”的制度探索性痕迹，这就决定了各时期农村土地承包经营权流转法律制度呈现出政策性和阶段性的特征。所谓政策性是指农村土地承包经营权流转法律制度的规范内容大都以特定时期执政党及国家的农地政策为其规则形成的根源；所谓阶段性则是指农村土地承包经营权流转法律制度所蕴含的基本理念（即允许流转及其理论或价值判断基础）、流转形式的法律确认、流转后果的法律认许程度、流转限制的宽严程度等都受到不同时期国家特定的农业产业目的及社会、 经济 目标的强烈

3、约束，因而这些制度内容均呈现出明显因应现实及外部环境的嬗变过程。产生这些制度特征的根本原因在于对农村土地承包经营权及其流转的理论研究无法从现有的法学理论和通行的研究范式中找到可资引用的经验或成果，更无法从外国法制及其理论中找寻出可资论证和借鉴的资源。即使民法学界的部分学者颇费心思的试图以所谓的“永佃权”理论和规则套用于农村土地承包经营权及其流转并得出相关结论，但这种“南橘北枳”的结论并未现实出多大的实际意义，这从实践及立法者的制度认许态度上可见一斑。当法学理论研究滞后于农村土地承包经营权流转现实从而无法为其制度构建提供直接的理论支撑时，以政策表现的国家意志随即成为影响立法及其内容的重要而直接的

4、力量，而这种国家意志一般都是以特定时期的现实需求为其激发根源和主要内容。法学理论界现在要做的并不是对这种影响力量及其根源的视而不见，而仍旧完全沉醉于对诸如农村土地承包经营权支配性权能体系设置等纯粹理论逻辑美学上的自娱自乐，或是基于对国外法制天然正当性的迷信而武断的否定这种影响力及其根源。一 农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础是指农村土地承包经营权流转法律制度构建时所必须考虑到的流转现状及蕴含于现状之中的 规律 性或客观性。对农村土地承包经营权流转现实基础的揭示是保障农村土地承包经营权流转法律制度构建的 科学 性与本质合法性的重要前提。农村土

5、地承包经营权在实践中长期并广泛推行的流转方式在很大程度上反映了特定阶段农业生产及经营机制对与之相适应的农地使用权配置方式的客观性要求，同时也在一定程度上反映了农业这一集 自然 再生产与社会再生产于一身的特殊产业，在既定的农地根本性权利公有制制度背景和产业化经营方向等条件下对于其未来 发展 所必备物质前提最有效形成机制的规律性要求，立法者要做的就是通过相关法律制度类型的设置及具体规范的设计来充分反映这种客观性及规律性要求。更重要的是，为广大农民及相关主体在实践中所广泛认同并长期惯行的农村土地承包经营权流转方式及所普遍渴望的流转模式本身就是民意的最生动的反映，立法者作为人民意志的代表者负有通过法律

6、规范的制定全面体现人民意志的宪法责任，这也是农村土地承包经营权流转法律制度构建的本质合法性和免于与实际脱节而被“束之高阁”的重要保障。（一）农村土地承包经营权流转面积偏小农村土地承包经营权流转面积偏小是指流转总面积占当地耕地总面积或承包经营耕地总面积的比例偏小。根据一份黑龙江省农村土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称黑龙江报告），近几年来，全省土地流转面积占承包土地面积的8%左右；根据一份四川省农村土地流转情况的调查报告（以下简称四川报告），截至2007年，全省农村土地流转面积627万亩，占全省耕地总面积的9.1%；根据一份河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查报告（以下简称河南报告）

7、，2005年，全省农户承包地流转面积仅占家庭承包经营耕地面积的2.58%，参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8%；根据一份浙江省海盐县土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称海盐报告），2006年，海盐县家庭承包总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包经营总面积的3.22%，涉及的流转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；根据一份湖北省农村土地规模经营情况的调查报告，截至2007年，湖北省通过转让、转包、租赁、入股、托管等流转形式实现土地规模经营的面积约占农业用地总面积的5%，规模经营的农户约占总农户的1.8%。（二）农村土地承包经营权的流转以转包为最主要

8、的形式通过对所收集到的各地农村土地承包经营权流转情况调研报告的分析可知，转包、转让、互换、租赁、入股等多种流转形式均出现在农村土地承包经营权的实际流转中，但转包在现存的农村土地承包经营权流转中位于主要地位。根据黑龙江报告，截至2005年，在黑龙江全省已流转的土地中，转包面积607.4万亩，占流转总面积的88.6%；转让面积45.5万亩，占流转总面积的6.6%；互换面积7万亩，占流转总面积的1%；租赁面积19.8万亩，占流转总面积的2.9%；股份合作面积0.6万亩，占流转总面积的0.1%。根据四川报告，截至2006年底，四川全省以转包方式流转的耕地面积为253.22万亩，占耕地流转总面积的49%

9、，比例远高于以出租（占耕地流转总面积的25.5%）、转让（占耕地流转总面积的12.6%）、入股（占耕地流转总面积的1.9%）、互换（占耕地流转总面积的2.7%）等方式流转的土地。根据一份对重庆部分市县农村土地流转情况的调查报告，自从2003年农村土地承包法实施后至今，转包一直是主体的流转方式，涉及转包的农户大约占流转量的53.16%；涉及出租的农户约占流转量的20.11%；涉及代耕的农户约占流转量的19.26%；涉及互换的农户约占流转量的6.42%；涉及入股的农户约占流转量的1.05%。（三）农村土地承包经营权流转多为自发性流转自发性主要表现在两个方面：一是为法律所预期的规范性农村土地承包经营

10、权流转行为缺乏，多为短期性、临时性、无偿性或无流转合同的土地承包经营权流转；二是流转一般在农户之间自发进行（尤其多在同一集体组织的农户之间），作为农民集体土地所有权主体的集体组织大多游离于农村土地承包经营权流转行为之外。根据黑龙江报告，目前全省农村土地流转中农户自发流转居于主流，自发流转面积占流转总面积的75.8%，村集体经济组织对于这部分流转土地缺乏监管，不能及时掌握流转情况。11根据一份对重庆市2007年农村土地流转情况的调查报告，在重庆市的农村土地流转中，转包、互换等方式都是由转出户与转入户自行协商进行，且多是分散、小规模流转，这种类型的土地流转量占流转总量的60%以上；流转中签订协议的

11、，协议形式多为口头协议，期限一般是一年一议，或者是未明确期限，或者是种一季算一季，原承包户随时都可收回，这种类型的流转土地量占流转总量的80%以上；流转过程中，转包、代耕、互换等流转方式基本上都是无偿的；没有签订合同或合同不规范的土地流转面积占流转总面积的90%。12根据一份对福建省永安市曹远镇几个村庄土地承包经营权流转的调查报告，截至2008年，调研所涉及的农村土地承包经营权流转的农户都是通过私下的口头协议，无人签订过书面合同，土地流转的范围多为本村亲戚、邻居或要好的本村居民之间，大多以村内流转为主。13（四）一些新型的农村土地承包经营权流转模式在个别地方试点推广从收集到的各地方农村土地承包

12、经营权流转现状的调查报告看，有几种在农村土地承包法上并未规定的流转方式和流转模式在个别地方试点并得到推广。第一种是以农业产业化经营项目带动农村土地承包经营权流转从而实现土地的适度规模经营。这种新型流转模式一般发生于经济比较发达或区域位置比较有利于发展外向型农业的少数地区；运作的带动动机一般是通过经营一些高附加值或高技术含量的农业产业项目实现盈利；带动主体多为大型农业“龙头 企业 ”；利益联结机制或模式多为“龙头企业加农户”、“龙头企业加基地加农户”或“龙头企业加土地合作社加农户”；实现这种流转模式的农村土地承包经营权具体流转方式或者是土地承包经营权入股或者是土地承包经营权出租；农户在这种流转模

13、式中一般以获得土地的股息、红利、租金，向龙头企业出卖农产品以及在龙头企业打工为其主要收入来源。根据黑龙江报告，近年来，黑龙江农业产业化经营呈现加快发展的势头，龙头企业牵动基地和开拓市场的能力不断增强，有力的带动了土地承包经营权的流转，大庆市吉泰实业集团围绕“古龙”品牌，建立专业化、规模化的生产基地，采取多种利益联结方式引导土地流转10多万亩。14根据一份对都江堰市农村土地流转情况的调查报告，近几年，都江堰市以农业产业经营项目带动土地流转发展较快，通过租赁、土地入股促进农户与企业“联姻”，实现了资源优化配置，目前，全市土地流转100亩以上规模的农业产业化项目211个，总面积达89150亩，涉及农

14、户11040户，蒲阳镇长河村农户以入股方式向凯达绿色投资公司流转宜林地建500亩厚朴园，实行业主投资经营管理，农民在园内务工，投资后经营利润与农民7：3分成。15第二种是土地“托管”的新型流转模式。从收集到的各地农村土地承包经营权流转调查报告来看，这种流转模式实行的地方比较少，仅出现在湖北省的个别地方，且多为初步的试点。这种流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社（或称土地合作社）为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用，实现这种流转模式的具体法律行为是农村土地承包法所规定的“代耕”，与单纯的农户之间自发的代耕不同，托管农地的合

15、作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营。根据湖北报告，随州市曾都区福呈农业生产合作社，为农民提供代耕代种服务，农民每亩缴纳586元的生产费用，合作社就为农户提供麦稻两季从种到收的全程生产管理服务，截至2008年，该社已为1200个农户代耕农田5000多亩，采用机械耕作，统一管理，规模经营。16第三种是流转模式是在成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包经营权和宅基地使用权以换取社会保障的“双放弃”模式，截至2007年底，成都市推行这种“双放弃”模式已参与农户1180户。17分析以上的流转现状可以得出以下结论：1、农民缺乏流转意愿是未产生农村土地承包经营权大面积和理性流

16、转的根本原因。从各地农村土地承包经营权流转状况的调查报告分析，绝大多数农民是不愿意流转农村土地承包经营权的，其根本原因概括为两点：一是现行条件下，农村土地承包经营权及其所涵涉的农用地对农民而言是并不能彰显财产价值及效用的“弱财产”，农民对于通过流转等方式实现这种“弱财产”所蕴含的财产利益和价值的期望值并不高，亦即，很少有农民希望通过流转农村土地承包经营权“赚大钱”，而导致农民农村土地承包经营权成为“弱财产”的根本原因通俗的讲就是“种地并不赚钱”，理论上来讲，就是农业产业的生产经营效益不高。18二是在现行的城乡二元结构和农村经济发展水平之下，农村土地承包经营权及其涵涉的农业用地对农民而言是保证最

17、基本生存权的“强保障”。如果国家不构建能让农民比较满意的农村社会保障制度体系，使农民深感自己流转土地后将获得稳定而有保障的基本生存权，从而弱化农村土地承包经营权及其所涵涉的农业土地这种 “强保障”的强度，农民流转土地的意愿恐怕是很难被大面积激发的。2、政府相关部门和农民集体组织的推动是农村土地承包经营权大量的向产业化方向流转的重要动力。从收集到的各地农村土地承包经营权流转现状的调查报告分析，但凡农村土地承包经营权能成规模并以符合农业产业集中经营为方向流转的地方，当地政府及其农业管理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推动作用；在流转面积不大，并多以临时性、自发性等不符合农业产业规模化经营的

18、非理性方式流转的地方，农民对政府或农民集体组织能主动参与农村土地承包经营权流转还是有很高的呼声的。二 农村土地承包经营权流转法律制度构建的前提性法律技术这里所谓的法律技术并不是传统意义上的法律技术，传统意义上的法律技术是“传统性与正当性相结合、理性和经验相统一的具有专业性的法律适用方法和手段。”19是“法官和律师的实务技能；利用和运用他们的知识去处理争议或者达到其它预期结果的手段。每一个法律实践部门都有一套实践技能和方法”。20也不完全同于立法技术，而是包括立法技术当中的结构营造术21与法律制度构建的理论研究方法在内的理性思维方式及过程，作者在这里借用了传统的法律技术概念来表达一种新的内涵。这

19、种法律技术是进行农村土地承包经营权流转法律制度构建的理论研究和具体立法时所必须先期完成的理性思维过程，其理论基础在于特定法律制度构建的逻辑性与体系性要求，因此，称之为前提性法律技术。这种理性思维过程可以表述为：在农村土地承包经营权流转法律制度构建过程中，对于可能影响欲构建法律制度理念形成、调整范围及规范内容等的既存相关正式制度安排进行梳理，从而发现二者之间的不和谐甚至抵牾之处，并以可行的方式尽量予以协调，以求欲构建的农村土地承包经营权流转法律制度能完美的“嵌入”既存的农地或农业法律制度体系。农村土地承包经营权流转法律制度具备的阶段性和政策性特征使得其制度本身不但要随着国家特定、具体的农地政策的

20、调整适时变迁，而且还会受到国家更宏观层面的农业产业政策及以实现政策目的为内容的相关农业法律制度的强烈影响，在前阶段基于特定理念成型的农村土地承包经营权流转法律规范体系在现阶段有可能因为农业产业政策理念及重点的调整而与其它新型正式制度安排产生脱节、抵消甚至于冲突，而这时，作为即已成型的农村土地承包经营权流转法律规范体系政策前提的农地政策往往并未改变，但是，这种表面上的稳定并不能掩盖实质上的不协调状态，因为农村土地承包经营权流转法律制度的运行是必须要与相应的其他制度安排相互配合的，比如农村土地承包经营权的入股就需要农业产业化、股份化或合作化经营的鼓励政策或法律规范的配合，农村土地承包经营权抵押就必

21、须特定的农地 金融 政策或法律规范的配合，因此，当法律制度运行的外部配合性制度环境已经发生变化时，既存的农村土地承包经营权流转相关法律规范也应当适时调整，方能保障法律制度的实效性。（一） 解决人地矛盾和实现农业产业化两种立法目的之间的“张力”亟需“缓释”农村土地承包法作为现行农村土地承包经营权流转法律制度的核心，从其立法本意可知，该法在设置农村土地承包经营权流转相关章节和法律规范时主要出于两种立法目的的考虑：一是寄望于通过农村土地承包经营权流转来缓解日益尖锐的人地矛盾，二是希望通过农村土地承包经营权流转为农业 现代 化和产业化经营创造物质前提。这两种立法目的都明确的反映于立法者的立法本意中：全

22、国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人大常委会第二十二次会议上所作的关于中在述及“承包期内能否调整承包地”问题时指出“今后出现人地矛盾，主要应当通过土地流转、开发新土地资源、发展乡镇企业和第二、三产业等途径，用市场的办法解决，不宜再用行政手段调整承包地。”基于此，草案设计了第26条，该条的基本内容最终体现于农村土地承包法的第27条第2款中；在述及“土地承包经营权流转”时更是明确指出，设计流转相关章节的背景和目的是“随着农业产业化和现代化进程的加快，今后工作的重点之一就是土地承包经营权流转的管理”，并基于这种立法目的设计了草案第33条至38条及46条的相关条款

23、，农村土地承包法最终基本保留了草案的规范内容。这两种立法目的从字面内涵及其外延分析，不存在不协调甚至冲突之处，但若深入二者实现的现实环境及政策背景中去分析，不难发现二者之间存在着明显的张力，即一种目的的实现会在很大程度上消解另一种目的实现的现实可能性，并且二者在实现的潜力和动力方面明显存在着巨大差异。之所以将新增农民集体组织成员基于其成员权获得土地承包经营权的任务实现寄望于农村土地承包经营权流转之上，直接的政策背景在于国家“增人不增地，减人不减地”农地政策的确立，这意味着国家在农地使用权初次配置领域的政策理念发生了巨大转变，即从以前的公平优先转向效率优先，强调农地使用权在农民集体组织内部初次分

24、配后成型得权利配置格局的长期稳定性，22相信在明确界定初始权利的基础上引入市场机制就可以自动的解决人地矛盾；而将发展现代农业及农业产业化作为农村土地承包经营权流转的重要目的则是根源于国家以经营集约化、装备现代化、土地利用高效化等为内容的现代农业发展目标的确立，23根据世界各农业先进国家的普遍经验，欲实现农业的现代化，必须以集约化经营的形式引入现代化的生产要素以替代传统农业生产要素，以此激发农业在国民经济中新的收入流，提高并保持经营农业的效益。我们可以以权利归属的方式概括出国家通过农村土地承包经营权流转意欲实现的两种政策目标其实就是农民的基本生存权和农业的发展权，这两种权利实现所涉及的实物标的是

25、一致的 农村土地承包经营权所涵涉的标的农地，但由于农地的数量和质量都是十分有限并不可再生的，因此，二权利在实现时就不可避免的存在竞争，一种权利的实现所涵涉的农地即是另一种权利实现所必须的实物标的的减少，更为重要的是，在 中国 现有的农业经济和农村发展环境下，保障农民生存权实现的传统农业生产类型（主要是粮食种植及放牧）的比较效益是明显低于有雄厚资本支持、先进科技指导的集约化农业现代化或产业化经营项目的，在此背景下，市场价格机制的巨大力量无疑会使大量的农地随着农村土地承包经营权的自愿流转集中到农业现代化及产业化经营项目中，想获得生存权保障基础的农民除非付出超过农业现代化及产业化经营项目所给出的流转

26、价格，否则，获得农地的可能性是不大的。这种分析虽然只是立法理念层面上的，但这种理念对于相关法律制度的构建是有决定作用的，从现行的农村土地承包经营权流转法律规范体系的内容来看，立法者就是将通过农村土地承包经营权流转实现生存权及发展权基本做等量齐观的，并未因二立法目的之间的“张力”而作出丝毫区别性法律规定，而且在某种意义上，现行的中央和地方政策有有意无意的宣扬通过农村土地承包经营权的流转实现农业产业化经营的美好前景和欣欣向荣。其实，从法学理论上分析，这两种立法目的之间的“张力”出现，根本上源于国家对两种权利属性及其各自作用的认识上。农民生存权作为最基本的人权类型不但具有理论上的天然优先性，而且在中

27、国还具有十分重要的 政治 和社会价值，无论如何其重要性都要比农业发展权重要得多，这种重要性决定了其配置方式只能是公平式的，国家希望通过市场机制配置的方式实现通过农村土地承包经营权流转的生存权保障在理论上则意味着巨大的不公平。根据农村土地承包法的基本原则及相关规定，农地的承包奉行的是本集体组织内部人人有份的无偿、公平的分配原则24（农村土地承包法第5条、第6条），这就意味着根据农村土地承包法享有的初次土地承包经营权都是无偿且公平的，那么如果保持这种初次权利配置状态长期不变，且将新增人口的权利获取寄托于初次配置的权利流转，那就意味着新增人口就必须以有偿方式获得生存权，因为根据法律规定，农村土地承包

28、经营权流转的基本原则之一就是有偿（农村土地承包法第33条第1款之（一），这就产生了不公平；而且随着农村土地承包经营权流转市场的形成及逐步健全，在农业产业化经营项目的推动下，农村土地承包经营权流转的市场价格将会愈来愈高，新增人口能否获得生存权就要依其经济实力而定了，经济实力越雄厚者，其通过流转市场获取或占有的农地越多，而经济实力不济者则只能“望地兴叹”，这种更深程度的不公平是与我国宪法设置农民集体土地所有权及农民集体组织的本意严重不符的。正是看到了这种不公平性，许多学者已经对现行农村土地承包法关于承包期间调整农地的过于严苛的限制性规定提出了质疑，如有学者就认为农村土地承包法的规定是对农地政策的误

29、读与误解，因而认为即使在30年承包期内，也应该允许土地调整25，该学者通过实际调研发现“农地承包经营权期限30年不变的规定无一例外地受到批评（包括法官、村干部、村民在内），因为这导致了增人不增地，减人不减地的后果之必然出现。绝大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人士表达了这样的意见30年不变仅应作为政策昭示，而不应作为刚性法律规定。换言之，30年不变应理解为农地30年承包经营之政策不变，土地则仍应该根据本村、组的具体情况依法适时加以调整。”26有学者认为，过于严苛的限制30年承包期内农地的调整会产生“承包人借承包经营权侵害集体所有权的情况”，“ 承包期30年，在承包期内情况发生了很大的变化

30、，有的农户人口增加但不能增加承包地，而有的农户人口减少承包地却不减少，即增人不增地，减人不减地，这就造成土地占有的不公平，产生一大批无地人口，影响社会稳定。在这种情况下集体所有权的无所作为是与其保障全体集体成员生存利益的公平价值相违背的。”27笔者认为，要想缓释这两种立法目的之间的张力，正确的制度设计思路应当是基于二权利性质及其重要性的不同，应当分别不同的权利配置方式予以实现，尤其要除去附加于农村土地承包经营权市场化流转之上本不应当由其实现的基本生存权保障任务，而将农村土地承包经营权的流转完全塑造为市场环境下的二次权利交易机制，对现行法律规定的放宽的建议仅是对制度层面的修补，并未认识到两种制度

31、立法目的之间的不协调性，因此非但不能解决问题反而会激生一系列的其他问题（如若频繁调整农地会使得农民对权利的预期不大，因而减少对农地的投入甚至于掠夺性开发农地）。（二） 国家粮食安全28的保障与农村土地承包经营权流转之间的潜在冲突必须解决2002年修改的农业法作为我国现行农业法律体系的基本法和相关法律制度的基础规则的源泉，利用专章（农业法第5章，第3136条）规定了粮食安全的基本制度内容，概括起来可以分为对粮食生产的安全保障、对粮食流通的安全保障和国家对粮食进行宏观调控等三部分基础规则。对粮食生产的安全保障主要包括：耕地保护、国家鼓励粮食主产区与主销区的基本措施等基础性规则，对粮食流通的安全保障

32、则主要是主要粮食品种29的最低保护价收购的职权性基础规则，对国家进行粮食宏观调控的规定主要包括粮食分级储备、粮食预警及粮食风险基金等基础性规则。从相关立法目的分析，不难看出，对粮食生产的安全保障是保持国家粮食安全的基础性制度，因为只有在保障国家粮食一定水平的生产能力的前提下，才有后续的流通与国家宏观调控的可能性，而在粮食生产安全保障的制度内容中对于耕地的严格保护则更是重中之重，这也是最近国家一再强调要“严守耕地18亿亩红线”的主要原因。国务院2008年制定公布的国家粮食安全中长期规划纲要（20082020年）作为今后相当一段时期内国家保障粮食安全的全面计划，其中对粮食安全生产能力的保障相当重视

33、，将“强化生产能力建设”作为第一基本原则，特别强调要“严格保护耕地特别是基本农田，加强农田基础设施建设”，这当然和我国设定的粮食安全保障主要应当立足于国内生产的政策目标和基本理念密切相关，因为从理论上讲，若假设世界市场的全能，则亦可依无障碍并始终公平合理的国际粮食贸易来实现国家粮食安全，而并不一定非得强调国内生产的重要性，但显而易见的是，国家基于复杂的世界粮食贸易现状和中国人口的巨大这些现实考虑，理性的选择了第一种保障国家粮食安全的思路和理念。从法学角度分析，国家粮食安全的保障主要源于由此演化出的相互对应的两类权利（力），一是作为基本人权内容的食品权，一是为保证和实现食品权的国家保障职权（职责

34、）。根据国际上有关人权专家的研究，食品权作为基本人权和与之相应的国家职权（职责），最早的国际法渊源是1966年12月16日联合国制定的经济、社会和文化权利国际公约的第11条，该条不但明确了“人人有权获得适宜的生活水平，这包括食物、衣着、住房”，为此各缔约国有为了人人免于饥饿的基本权利“单独或是经由国际合作采取必要措施，包括具体且必要计划”的职责30。国内法渊源则主要是一些发展中国家的宪法，如菲律宾、孟加拉、斯里兰卡、印度、巴基斯坦等国家的宪法中都明确规定了公民享有获取食品权31，国家有保障该项权利实现的职责。可见，作为食品权这一基本人权的“反射性”公权力的国家保障粮食安全的相关职权在现代国家公

35、权力体系中占据凸显性的重要地位有着法理和伦理上双重的正当性，因此，国家可以基于这一基本人权的需要主动而广泛的实施一系列立法及行政（包括干预、管理、计划等）措施，在法治国家的理念和宪法原则之下，相关行政措施的采取必须得要有法律的授权及保障国家粮食安全这一公共利益的前提和目标要求。从各国的农业基本法来看，都是将国家粮食安全（或称食品安全）作为农业法的基本原则、基本理念或基本政策目标予以明确规定的，如日本2000年食物农业农村基本法第2条即规定：鉴于食物是维持人的生命所不可缺并且保证健康和充实生活的重要基础，必须供应优质的食物和实行合理的价格；鉴于世界上还存在食物供求及贸易不安定因素，对于国民食物的

36、安全供应，应谋求扩大国内农业生产为基本点，在输入和储备上应当进行适当的搭配。韩国农业农村基本法第2章农业农村政策的基本方向中第6条规定：中央和地方自治团体应该认识到，稳定供给粮食是为国家健全的发展和国民的生活安定所必须的要素，为此应确立和维持适量的粮食自给标准，为确保适当粮食库存量而努力。我国现行农业法虽然将粮食安全作为农业法律的基本制度类型作出专章规定，但并不妨碍其作为我国农业立法基本原则和基本政策目标的重要地位，且农业法第3条“农业和农村发展的基本目标”中已有体现。鉴于以上分析，笔者认为，保障国家粮食安全作为食品权这一基本人权的对应性和“反射性”国家职权（职责），为了实现食品权的目的和内容

37、，可以涵涉诸多影响国家粮食安全的客体及领域，并对相关的权利配置状态和运行规则、机制等进行公共利益为目的的引导、管理甚至于限制。反言之，一切对于实现国家粮食安全状态不利的因素或行为，国家都可以保障和实现食品权这一基本人权的正当理由予以改变或排除。如上述，耕地保护作为我国立法和政策所认定的保障国家粮食安全及其重要的前提和基础，理应被归入国家为实现食品权所应当现有的职权涵涉客体范围。土地承包经营权流转从表面上分析，其与国家粮食安全的保障和实现无直接关系，但若深入两项制度的现实运行环境和相关机理中去分析，就会发现，农村土地承包经营权流转的后果中包含着不利于实现国家粮食安全的不协调性。现行农村土地承包经

38、营权流转从其现行具体法律制度的设计上分析，是不包含特定目的的行为模式或曰法律工具，虽然农村土地承包法的立法者曾赋予了其存在张力的两种目的，但这仅是立法理念层面的，并未因此设置具体的区别性规范体系，因此，农村将土地承包经营权流转这一法律工具的不同使用者均可借助这一工具实现不同的现实目的，而这些目的并非都是立法者所期望的目的，但也不能因此否定这些目的及流转行为的合法性。从农村土地承包经营权流转的实际情况来分析，笔者将其流转目的归纳为三种：一是为了保有农地，即为了保有农地权利人的资格不丧失及农地质量的不下降，将土地承包经营权以不定期、无偿转包的形式转于亲戚、朋友，保留随时收回的权利；二是为了粮食生产

39、经营的产业化而集中连片土地；三是为了非粮食农作物品种或项目的产业化经营而集中连片土地。第一种流转目的一般是为了保障农民的生存权基础，一般均种植家庭口粮，因此，其并不会与国家粮食安全产生不协调；第二种流转目的在中国特色农业现代化的发展背景下，十分有利于国家粮食安全目标的实现；第三种流转目的则在很大程度上不利于国家粮食安全目标的实现，原因有二：首先，国家粮食生产安全的保障以具有相当数量及质量的适宜于种植主要粮食品种的耕地为最重要的物质前提，从流转现实看，这些非粮食种植类的农业产业化项目多以能迅速产生和提高农产品附加值的花卉、蔬菜、特色水果、休闲观光农业等为经营内容，这不但在数量上大量占用了耕地，而

40、且这些产业经营项目对农地地力的更改程度都是相当大的，以后要恢复这些农地种植粮食品种的地力是需要付出巨大的时间及金钱成本的；其次，在国家促进农业产业化政策层面，是将粮食及非粮食产业化经营作同等政策对待的，没有突出国家粮食安全的十分重要性，这就相当于认许了发展非粮食农作物产业化占用有限的耕地资源在政策上的正当性，更重要的是，与金融资本、高科技及国际营销策略密切关联的非粮食农作物产业化的经营效益是明显高于粮食产业化经营的，在没有制度限制的情况下，无孔不入市场价格机制势必会以它那强大的“无形之手”引导大量农地以土地承包经营权流转的方式集中于非粮食农作物产业化经营领域，这就更加严重的影响了国家粮食生产安

41、全物质前提的保有。因此，在国家粮食安全视野中的 农村 土地承包经营权流转 法律 制度并不应当仅仅是完全受到市场机制支配的，并反过来以法律效力强化这种支配结果的纯粹法律工具，而应当是基于国家保障食品权实现职权（职责）的法理和伦理正当性，充分体现国家干预、引导或管理意志的负有公共利益目的限制性的法律制度，在国家干预、引导或管理的领域中，为了食品权这一基本人权在全国范围内以实质公平的方式实现，可以以立法及行政方式限制甚至于部分排除市场机制在土地承包经营权流转中的作用。三 农村土地承包经营权流转法律制度二维构建路径（一）回应型制度构建路径回应性应当是我国农村土地承包经营权流转法律制度必备的品质之一，这

42、种品质要求相关法律制度类型的宏观设置及微观规范和规则体系的设计都必须要以流转现实为其现实基础，相关制度类型和内容的设置都必须要能充分反映流转现实中为相关流转主体所广泛认同的行为模式和基于特定的 经济 、社会背景所能预测到的流转 发展 趋势，这是保障农村土地承包经营权流转法律制度在现实中的实效性和实用性的必然要求，也是避免制度构建陷入毫无实际意义的纯粹理论迷思和对外国法理和制度生搬硬套的必然要求。基于回应型制度构建路径所设置的制度类型及相关规范体系应当构成我国农村土地承包经营权流转法律制度的主体内容，鉴于以农村土地承包法为核心的农村土地承包经营权流转的一些基础行为方式方面的法律规范体系已经形成，

43、因此，回应型制度构建的主要任务将是基于上述对现存农村土地承包农用权流转现状的调研及分析，重新审视现行规范体系，发现不足，予以完善。1、从宏观的角度重新审视现行农村土地承包经营权流转法律制度及规范在促进土地承包经营权流转方面的作用现行的农村土地承包经营权流转法律制度及相关规范主要表现在以中华人民共和国农村土地承包法（简称农村土地承包法）（2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）第二章（家庭承包）第五节（“土地承包经营权的流转”）为核心32的相关部门规章和立法规范中。具体而言，农业部制定并公布农村土地承包经营权流转管理办法（2005年1月7日经农业部第2次常务会议审

44、议通过，自2005年3月1日起施行）是对农村土地承包法第二章第五节法律规范的具体化和补充化，明确了流转当事人、农村土地承包法中规定的流转方式的具体内容和法律效力、流转合同的签订、具体内容及其管理等内容。中华人民共和国物权法（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）在第三编（用益物权）第十一章（土地承包经营权）中用两条法律条文规定了土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定（第128条）和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式（第129条），规范内容基本上是对农村土地承包法相关内容的重复。中华人民共和国农业法（1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，200

45、2年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订）仅是对允许农村土地承包经营权流转的原则性规定（第十条第二款）。这些法律制度和具体法律规范从其制定目的和规制功能上讲仅是对既存的农村土地承包经营权流转行为提供一种为法律所认许的行为模式，因此一般都是一些涉及私法上具体流转主体权利、义务和流转行为的私法效果等内容的“基础性法律规范”。但从上述的农村土地承包经营权流转现状及其分析中不难看出，现行的农村土地承包经营权流转法律制度和规范实行后，并未十分明显的促进农村土地承包经营权流转行为大量的发生。究其根本原因，乃在于这些法律制度和规范并未解决影响流转的最根本的问题，即上述分析所言及的现

46、行条件下农村土地承包经营权的“弱财产”和“强保障”的特性，亦即未能有效的促进农业产业比较利益的提升并进而促进农村土地承包经营权流转价格的形成，也未能有效的削弱长期以来负载于农村土地承包经营权上的社会保障功能。因此，笔者认为，在 中国 现实条件下，要切实的促进土地承包经营权的流转需要重新构建能使农村土地承包经营权转变为“强财产”和“弱保障” 的相关法律制度，这些法律制度在本质上都是国家特定农业产业政策和目的的法律化和具体化，相关制度内容应当是带有鲜明的国家促进、国家扶持和国家保护等“倾向性”色彩的法律规范，规制的范围应当包括农业产业结构调整、农业补贴、农业投资、农业 金融 和农业税收优惠等宏观调

47、控行为。2、在法律上确认国家公权力主体及农村集体组织对农村土地承包经营权流转的调控权和干预权在现行的农村土地承包经营权流转“基础性法律规范”中，对于国家公权力主体（具体是指乡人民政府农村土地承包管理部门）在农村土地承包经营权流转中的职权为一些管理性和指导性（备案、登记、鉴证、指导流转合同签订及流转纠纷调解等）的规定（见农村土地承包法第38条，农村土地承包经营权流转管理办法第5条、第24-33条），对于农村集体组织在农村土地承包经营权流转中的权利仅规定了备案权和同意权（见农村土地承包法第37条第1款，农村土地承包经营权流转管理办法第18条、第21条第2款）。从前述农村土地承包经营权流转现状的分析

48、结论看，在实践中，但凡农村土地承包经营权能成规模并以符合农业产业集中经营为方向流转的地方，当地政府及其农业管理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推动作用，这些推动作用的具体作用方式和范围早已突破了农村土地承包法及其配套规章的规定，这应当被认为是社会实践已经对现行的法律制度提出了修改诉求，立法者的任务就是要将这些因应这种诉求并将实践中存在新的行为方式法律化。因此，有必要在法律上确认国家公权力主体及农村集体组织在农村土地承包经营权流转过程中的调控权和干预权，这些权利（力）完全不同于现行法律上的管理权和同意权等被动性权利（力），而是主动性的介入权，即在农村土地承包经营权流转行为发生以前及其过程

49、中，以激发流转兴趣、引导流转方向、阻止非理性流转等为目的的权利（力）。从农业产业化发展的角度分析，在法律上确认国家公权力主体及农村集体组织对农村土地承包经营权流转的调控权和干预权，在现行条件下，有助于促进农业产业化和 现代 化发展的物质基础农地适度集中的较快速度的形成，这是宪法赋予国家（政府）的对经济进行调控的职权在第一产业部门中的具体运用，也是农业法中所规定的国家（政府）鼓励和支持农业产业化经营职权（农业法第13条）在农地流转领域的具体化，更是现阶段“国家保护农业、促进农业现代化”等产业政策理念的法律化。在农村土地承包经营权研究领域，长期以来一直存在着一种弱化甚至排斥农民集体组织作用的倾向，

50、主张赋予农村土地承包经营权排他性的物权性质的同时强调这种排他性主要排除的是农民集体组织，将流转完全视为与集体组织利益无涉的纯粹私人性的行为。从理论上分析，这种理论倾向与农民土地集体所有权的本质不符33；从现实角度分析，这种理论倾向的本质是要将土地承包经营权的流转完全委于权利人“经济理性”的自觉，而这是无视农业生产经营领域广泛存在着市场失灵的一厢情愿，因此是不利于促进农业产业化和现代化实现的。其实，农民集体组织作为农村土地承包经营权人的有机结合团体，在流转信息的收集、发布、协调流转行为等方面可以发挥巨大的促进作用，更进一步讲，若组织得当、规则健全，农民集体组织完全可以以自身独具的号召力和动员力主

51、动介入农村土地承包经营权流转的发动、组织过程中，以一个有机组织团体的力量代表全集体成员利益参与某种农业产业化项目。在农业生产经营这一广泛存在着市场失灵现象的领域内，将在实践中已经发生并为农民所认可的国家公权力主体和集体组织的调控和推动作用法律化，是以最小的立法成本促进农业产业化和现代化的理性选择。但若只笼统而抽象的确认国家公权力主体及农民集体组织对农村土地承包经营权流转的调控权和干预权而缺乏相关权力行使的配套规范就容易导致公权力及团体权利对农民土地承包经营权及其利益的侵犯，因此必须设计健全的关于公权力和团体权行使的原则、范围、程序和相关法律责任等法律规范来约束它们的运行。（二）协调型制度构建路

52、径协调性是我国农村土地承包经营权流转法律制度应当具备的又一品质，这种品质源于前述的农村土地承包经营权流转法律制度的“政策性” 及“阶段性”特征。这种品质要求农村土地承包经营权法律制度在构建过程中，必须要尽量使其与既存的相关农业政策理念及相关正式制度相互协调融为一体，既存的流转规范体系也必须因应相关农业政策及法律制度的变迁进行相应内容协调。如果说上述的回应型制度构建所产生的法律规范体系是我国农村将土地承包经营权流转法律制度的“内核”的话，协调型制度构建路径所产生的相关法律规范调整及设置则是保障“内核”存在及正常发挥作用，从而使我国农村将土地承包经营权流转法律制度在现行农业法律体系的运行中保证圆润

53、、通滑，以减少其制度摩擦力的“外壳”，这种“内外兼修”的思路是我国农村将土地承包经营权流转法律制度构建所亟需的。以下的论述主要以上述制度协调中发现的问题及基本解决思路为基础，进行相应的制度构建建议。1、除去附加于农村土地承包经营权流转法律制度之上的“不能承受之重”，以区别对待的思路重构农民基本生存权的初次配置法律机制。如上述，农村土地承包法将保障农民基本生存权的任务寄予农村土地承包经营权流转不但与法理不符，而且也无可行性，更重要的是这将很大程度上消减通过农村土地承包经营权流转实现农地适度规模经营的现实可能性和实物基础，因此，必要的做法是先要改变通过农村土地承包经营权流转获得生存权的立法思路，重

54、新以特别的方式设置农民获得基本生存权农村土地承包经营权的初次权利配置法律机制。这一法律机制运行的基本原则不再是所谓的“市场方式”，而是严格按照“人人有份、无偿”的公平原则进行权利初次分配，其适用对象将是因出生、婚假、户口迁入等因素产生的农民集体新增人口；按这种权利分配方式分配的农村土地承包经营权在性质上是纯粹的生存保障权，因此，其实现方式只能是自耕（包括自己耕作及共同生活的家庭成员耕作），禁止其以转让、出租、转包、入股等方式流转而坐收流转收益；按这种权利分配方式分配的农村土地承包经营权同时也是典型的成员权，因此，其权利存续期间应当基本遵循“身在权存、身终权灭”的规则，即只要其保有本集体组织成员

55、身份资格34，则可享有权利，一旦丧失本集体组织成员身份资格，则当然丧失权利，另外，为了保障实质公平，应当认识到集体组织成员资格与农村土地承包经营权仅在获取当时及初期是绝对一一对应的，随着经济、社会条件及权利人自身情况的变化，还应当对一些特殊情况作出特别规定，如对于仍保有按这种方式分配的农村土地承包经营权但已经不再自行耕作相当一段时期的成员，应当由集体组织强制无偿收回；最为重要的是，以这种方式分配的农村土地承包经营权并不是长久不变的和不可调整的，为了保障集体土地在其成员之间公平配置，可以在一段时期以后（比如5年），由集体组织基于本集体组织内部的人地分布状况，重新进行调整，调整方案必须经过本集体组

56、织成员大会通过。但最根本的问题并不在于权利配置制度的设置，而在于这一权利配置制度所必需的农地从何而来。从现实情况来看，实践中农民集体组织预留的土地大多已经用尽，新开垦土地不过“杯水车薪”，现行各项惠农政策所激发的农民“惜地”心理又使得主动交还于集体的农地更加“凤毛麟角”，因此，只能求助于既存农村土地承包法律制度所涵涉的农地了。笔者的观点是，从每个农民集体组织现行的农村土地承包法律制度所涵涉的农地中统一划出一定比例的农地专门用于实行上述权利配置方式，其余农地仍旧保持现行相关法律规制的涵涉效力。这种主张与已被明确禁止35的“两田制（即划分口粮田和责任田）”有些相似，本文在这里设计的相关制度确实在一

57、定程度上受到曾经的“两田制”的影响。其实，以类似“两田制”的方式解决人地矛盾在中国土地制度史上有着悠久的渊源，例如唐代的“均田制”中就有今天“两田制”的影子，“均田制”将田分为两种：一谓“永业田”，其权利效力为“传子孙，不在收受之限，即子孙犯除名者，所承之地，亦不追”36；一谓“口分”，其权利效力为受田者死后“口分则收入官，更以给人”37，即由政府收回再次分配给无地或少地农民。可以说，曾经的“两田制”绝不是中国农民的突发奇想，而是绵长而悠久的 历史 积淀在新条件下的“偶露真容”，历史的理性使得这种制度安排的思路具有深厚的民族基础或社会认同感。笔者认为，曾经的“两田制”作为有着悠久历史传统的具有

58、中国特色的制度安排，在解决人地矛盾、兼顾效率与公平方面确实曾发挥了重大作用，我们不应全盘否定其历史功绩，而应当理性审视其在发展过程中所产生的问题，吸收其成功经验。若深入的分析国家禁止“两田制”的理由，不难发现，错并不在于“两田制”的制度设计思路，而在于因为相关限制与监督性措施的缺位而出现的借“两田制”之名“收回农民承包地”、“提高农民承包费、增加农民负担”、“违背农民意强制流转土地”38等各种不规范现象。若严格的以文义解释的法学方法来解读农村土地承包法第35条，可以发现，该条实际上禁止的并不是“两田制”，而是以“两田制”为由收回承包地搞招标承包的违法行为，质言之，违法收回承包地是借用了要实行“两田制”的名义，对于这一名义是否违法法律并未明示