竞争行为与竞争状态的分野

1、竞争行为与竞争状态的分野 关键词: 竞争行为；竞争状态；适用价值内容 提要: “竞争”在不同语境下具有不同语义，它同时包含了行为与状态的双重维度。竞争行为与竞争状态不具有一贯统一性，在多方面的分野决定了二者在竞争法中具有不同的适用价值。竞争法的规制对象只能是竞争行为，竞争状态则是竞争法的价值媒介。竞争法上，垄断一词往往在行为与状态（或结构）两方面被使用，并形成了行为规制与结构规制两种基本的政策 方法 。相比之下，学界对“竞争”并未作如此区分，而是在大致统一的层面上使用。事实上，对竞争的界定同样存在行为与状态的双重维度，二者既有一致性又存在差异。竞争行为与竞争状态的分野源于二者的不同特质，决定了

2、二者在竞争法上的不同适用价值，因此，创建竞争法自己的“竞争 理论 ”，就需对竞争行为与竞争状态这对范畴进行提炼。一、“竞争”在竞争法上的不同语义（一）竞争法的语境差异竞争法制度的建立依赖于对竞争的准确定位，作为竞争法上的基本范畴，“竞争”应具有确定的含义与范围。而事实上，竞争几乎与“矛盾”同义，涉及客观世界各种矛盾运动 ，各国立法与理论上对竞争的界定向来歧见纷呈。大多国家或地区立法甚至回避竞争定义规范，由法院或执法当局运用 经济 学原理界定其具体含义 。竞争法应对具体经济 问题 ，规制复杂经济关系， 法律 规范本身的不确定性在现实中表现更为明显，常使得法律定义无法解释现存多种经济现象。伴随着利

3、益衡量的进行，竞争主体之间更倾向于选择有合作的竞争，这对传统“竞争”的法律定义也提出了挑战。学界使用竞争一词，也常存在多种维度，很难说作为竞争法内在价值的“竞争”与作为竞争法规制对象的“竞争”具有相同语义，甚至“竞争秩序”与“限制竞争行为”中竞争一词的含义也有差别。“竞争”不同语义的呈现，源于竞争法的语境差异。一般而言，可从两对语境上来理解“竞争”的具体含义：经济学语境与法学语境，规范 分析 语境与价值分析语境。经济学上存在较完善的竞争理论，竞争法学也需创建自己的“竞争理论” ，而二者价值目标的差异决定了两种语境下对“竞争”的不同理解。一般而言，法学上竞争多以经济学上竞争为基础，竞争法上对竞争

4、的理解离不开经济学的相关观念，由此决定，经济学语境与法学语境在竞争法上同时存在，但二者关注重点呈现较大差异。经济学语境下的竞争以对效率的追求为主要目标，竞争之所以重要是因为它能提高资源配置效率。相反，“垄断市场上问题的产生是由于 企业 生产和销售的产量低于使总剩余最大化的水平” ，也即产生了无谓损失，与效率目标相悖。作为维护“竞争”的基本规范，竞争法在界定“竞争”含义时，也以经济学上的不完全竞争市场假设、动态竞争观等为基础，以此确立合理的竞争观与竞争法路向，这是对经济学语境下竞争含义的借鉴，但更重要的是，竞争法引入了公平、公正等价值目标，创设了正当竞争与不正当竞争、合法竞争与非法竞争等概念。这

5、种法学语境的理解，并不为经济学所常用，却使“竞争”一词在竞争法上同时具有了多重含义，代表了多重价值选择。规范分析与价值分析带来“竞争”的不同语义，在竞争法上更常见，也更具特殊意义。经合组织竞争法的基本框架中将竞争定义为“一种过程；在这一过程中，独立地行动于市场中的经济主体相互地限制着对方控制该市场中通行交易条件的能力。”此界定显然倾向于客观现实描述，是现实的竞争行为。以此为基础，对各种经济现象作出规范分析，以辨明其正当与否、合法与否时对“竞争”的理解，当属规范分析语境下的竞争。此外，价值分析在竞争法中运用广泛，如反垄断法的目标模式多被定位于“有效竞争”，这已超越了规范分析的范围，此处的竞争显然

6、不是对现实的描述，而是包含了价值判断在内。 现代 竞争法在价值上的一个重大变化就是由保护竞争者向保护竞争的转向，这种价值追求不一定通过保护具体的竞争行为来实现，而是更倾向对竞争秩序的维护，以致有学者认为反垄断法的特有价值为“竞争” ，竞争不仅是各国反垄断法的共同保护对象，更是反垄断法各基本价值的集中体现。可见，“竞争”一词并不具有一以贯之的含义，具体内容须依不同语境作判断。 总结 两对语境下“竞争”的具体含义，可归结为竞争行为与竞争状态两个维度。竞争行为与竞争状态既非同义，也非处于同一层次，二者在竞争法中具有不同的适用价值。（二）竞争行为与竞争状态的界定各国立法上的竞争定义，实际上都是对“竞争

7、行为”的界定，这是因为作为法规制对象的竞争，只能是竞争行为，而不能是竞争状态。如我国 台湾 地区公平交易法规定：“本法所称竞争，谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。”一般而言，竞争行为系指多个主体之间以其他利害关系人为对手，采取各种手段争夺市场利益的活动。经济学上的“动态竞争观”认为，竞争不仅是现实中多人之间的争胜活动，而且还存在着潜在市场进入者。这种竞争观更接近现实，更具合理性，也应成为竞争法上竞争行为所包含的内容。可见，竞争行为是对经济现实的客观描述，它不含价值判断因素，因此，它既可能合法，也可能非法，既可能有效率，也可能无效率。具体竞争总表

8、现为一系列的行为，采取各种策略手段，它不仅存在于现实竞争者之间，也存在于现实经营者与潜在经营者之间。竞争状态侧重于市场结构判断，而非针对具体竞争者，它不关注市场上是否存在现实竞争行为，只要在某一市场上，竞争是可实现的，且该实现并非由某一或某几个市场主体决定，则该市场就处于竞争状态。竞争状态反映市场上各经营者之间的相互关系，竞争状态的认定，须从市场集中度、产品差别化以及市场进入退出壁垒等多方面判断，它是对竞争行为的超越，更多体现了价值判断因素。竞争法保护 “竞争”，实际上是对竞争状态的保护，具体体现为鼓励、促进正当竞争行为，禁止、限制不正当竞争行为。可见，关涉竞争法价值目标的“竞争”表述，都是对

9、竞争状态的具体诠释，因为竞争行为这一中性概念无法跻身价值目标体系，而只能成为法的规制对象。竞争行为与竞争状态既有同一性又有差异性，二者对立统一于 “竞争”这一基本范畴中。对竞争含义作此解构，目的在于说明“竞争”内部的层次性，二者在竞争法上的位阶有别，因而其适用也会有别，对竞争法价值的实现也具有不同意义。二、竞争行为与竞争状态的分野（一）竞争行为的多维性竞争行为系对各主体之间现实争胜活动的描述，是典型的中性概念，因而呈现突出的多维特质，各不同特质对竞争状态的实现程度不同，因而竞争法须对其区别规制。就法律判断而言，竞争行为包括合法竞争行为与非法竞争行为。竞争行为是对客观现实的描述，它本身不是法律判

10、断的结果，而是法律判断的对象，因此，它必然有合法与非法之分。此外，伴随着利益驱动，只要存在竞争，就不可避免地同时产生合法竞争行为与非法竞争行为。竞争法正是通过对二者的保护或禁止，实现对竞争状态的追求，并且禁止非法竞争行为成为各国竞争法的主要内容。可见，竞争行为对竞争状态的建立具有双重作用，并不存在必然的因果关系。正是在此意义上说，各国竞争法保护的是竞争状态，而非竞争行为。就经济判断而言，竞争行为包括有效竞争行为与非有效竞争行为。“竞争是提高生产率最理性的手段” ，大多竞争行为能带来效率，但并非绝对，原因即在于对效率的判断应立足于 社会 整体。具有市场支配地位的竞争者，能从其滥用行为中获利，就该

11、个体而言，这显然是一种有“效率”的表现，但该行为必然使其他竞争者受损，如果损失大于收益，则该行为是非有效的。利润最大化是市场主体的追求目标，为此，竞争者会采用各种手段，耗费大量资源，以争取竞争优势，从结果而言，如果社会整体收益大于竞争行为造成的损失，则该竞争行为有效，否则为非有效。有效竞争行为与非有效竞争行为的判断，以“效率”为唯一标准，它不是法律判断的结果，有效与合法之间不存在对应关系。以 自然 垄断行业为例，经济学认为，当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳务时，该行业便为自然垄断行业 。自然垄断行业能以最低成本生产任何数量产品，也即在任何既定的产量时，企业数量越

12、多，每个企业的产量越少，平均总成本越高，因此，仅就经济判断而言，自然垄断行业中的竞争行为是非有效的。但现代竞争法 发展 表明，自然垄断行业引入竞争是总体趋势，非有效的竞争行为在竞争法看来完全合法，原因之一即在于，让某一企业独享该行业中的所有利润违背公平原则。另一方面，某些有效竞争行为在竞争法上有时也给予了非法判断，如纵向限制竞争行为。具有买卖关系的企业联合，可以取代外部市场，节约交易成本，一定程度上它可能是有效的 ，但纵向联合容易形成市场进入障碍，不利于市场结构优化，因而，不少国家反垄断法禁止此类行为。此外，竞争行为的多维性还体现在现实竞争与潜在竞争、正当竞争与不正当竞争等同时存在，前者是一种

13、动态判断，后者则是道德评判的结果 。竞争行为性质的非单一性，是其与竞争状态分野的主要根源，也是表现之一。（二）竞争状态的单维性与竞争行为相比，竞争状态的性质较单一，主要表现为市场的可竞争性。竞争状态与垄断不相容，但却无法解决不正当竞争行为。可竞争性市场上，任何单一或某几个主体无法决定市场结构，却可能从事不正当竞争行为，因为大多竞争行为都以竞争状态为市场环境。因而，竞争状态仅是对市场结构的基本价值判断，不能完全解决市场竞争问题。各国竞争法都以创设可竞争性市场为基本目标，进而对该市场上的非法竞争行为进行禁止或限制，以实现对竞争秩序的追求。竞争状态无合法与非法之分，也无有效与非有效之分，相对于非竞争

14、状态市场而言，可竞争性市场总是有效的，也是法律的追求目标。具体而言，这种可竞争性表现为两个方面：第一，是否选择竞争，是市场共同作用的结果，而非单一主体；而一旦某主体选择竞争，则市场是可竞争的。也即市场上存在多个竞争者，每个竞争者都是价格的接受者，也是竞争的接受者，任何主体单方面拒绝竞争都不可能，除非他选择退出市场。第二，竞争与合作同存，竞争状态下可能既存在竞争行为，也存在合作行为。完全敌对的竞争并不一定有好处，选择有合作的竞争往往是 企业 竞争策略之一。法院甚至认为，“合作是提高生产率的基础反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态，而不是被设计用来要求所有的 经济 参与者

15、在任何时候都全力竞争。” 合作在竞争法上的价值越发受到重视，但只有在竞争状态下合作才具有完全可能性，因为主体意志不被强加的合作才会带来效率，也才会被 法律 允许。（三）二者的分野竞争法上使用“竞争”一词，有时偏于行为描述，有时则侧重状态理解，从上述 分析 也可看出，“竞争”一词所内含的竞争行为与竞争状态在多种情况下出现了分野，二者的同一性并非绝对。 总结 其分野，主要表现在以下方面：第一，竞争行为结果的非确定性。竞争行为性质多样，其产生的结果必然具有不确定性，竞争行为并不总直接有助于竞争状态的形成。合法竞争行为有助于竞争状态的形成，非法竞争行为则可能产生多重后果。相对性非常明显的非法竞争行为，

16、如侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为，主要侵害是竞争对手利益，对竞争市场 影响 相对较小。而针对不特定竞争主体的非法竞争行为，如滥用支配地位、不当有奖销售等，则会对破坏可竞争性市场的形成。有效竞争行为、非有效竞争行为、现实竞争行为、潜在竞争行为等同样会竞争状态有不同影响。第二，竞争状态外在表现的非单一性。竞争状态是对市场结构的描述，它多表现为具体竞争行为，但竞争行为并非其单一表现。在有效的竞争市场中，企业行为可能表现为相互合作，且该合作为法律所允许；即便表现为竞争行为，该行为也具有多维特质。第三，竞争行为对竞争状态的非依附性。竞争行为并非仅依附于竞争状态，非竞争状态下也可能产生竞争行为。寡头市场，

17、尤其是双头市场并不具有竞争状态，其关键特征是合作与利己之间的冲突。由于自利的动机存在，寡头之间的合作并非常态，往往是在相互竞争中形成纳什均衡 。经济学 研究 也表明，从整个 社会 的角度看，寡头之间的合作是无效率的，因为它使产量太低而价格太高。为了使资源配置接近社会最优水平，决策者往往倾向于促进寡头之间竞争而非合作。因此寡头市场上，竞争行为反而是常态。（四）小结“竞争”含义的不确定性根源于它对竞争行为与竞争状态的包容，竞争行为性质的非单一性，使得竞争行为与竞争状态发生了分野。竞争法保护“竞争状态”不能单纯通过保护“竞争行为”来实现，对不同性质的竞争行为须作区别规制，一定程度上还需促进竞争者之间

18、的合作。但就总体而言，竞争行为与竞争状态大致统一，竞争状态的形成途径主要来自合法、有效的竞争行为，“竞争行为竞争状态”框架是基本模式。三、竞争行为与竞争状态在竞争法中的适用价值（一）竞争含义的全面界定立法上惯用的“行为说”界定，旨在抽象出现存的种种竞争活动，本身无涉价值因素， 自然 无需关注价值层面的竞争含义。而“竞争”的频频使用已超出立法界定的范围，已由单纯的事实判断上升为一种价值判断，这种判断在 理论 与实践中都有印证。“竞争”由事实向价值上升，根源于其对竞争行为与竞争状态的包容。竞争首先是一种行为表现，是一种“人类交往的动态演化过程”，是对客观经济活动的概括，事实性特征是其最基本内涵。但

19、“在此过程中，人们施惠于他人，这是他们追求其私利的副产品” ，竞争不仅具有减少无知、扩散知识、抑制错误等个体性功能，亦能促进资源合理配置与社会利益的实现，因而竞争“本身也就是经济秩序” 。可见，竞争是事实与价值的统一体，其事实性特征与价值性特征分别以竞争行为与竞争状态为依归。仅以“行为说”来认识竞争，不仅无法解释诸多竞争现象，也无助于竞争法价值目标的实现。如 现代 竞争法对“合作”的追求，它非“竞争行为”可解释，只有置于“竞争状态”视野中，其重要价值才能凸现。又如动态竞争观中的“潜在竞争”，它虽归属竞争行为范畴，其存在空间却是竞争状态。因此，基于客观描述与价值诉求的双重考量，以行为与状态的统一

20、来界定“竞争”的含义，方可接近现代竞争法上“竞争”的真实内涵。（二）竞争法规制对象的重新定位一般认为，法的调整对象为社会关系，而社会关系的形成依赖于相关主体的行为，因此，竞争法对竞争关系与竞争管理关系的调整，亦即对特定行为的规制。其中，竞争关系处于核心地位，由此决定“竞争行为”在竞争法规制对象理论上具有重要价值。社会关系是比较抽象的概念，“社会关系法律关系”框架是传统法学研究的主要范式，该框架恪守泾渭分明的部门法理论，以“主体客体 内容 ”为分析模式，这对于分析竞争法 问题 适用性不强。竞争法在不少国家被具体为“禁止垄断法”、“反托拉斯法”、“反限制竞争法”、“反不正当竞争法”等，这些称谓的共

21、同特征是直接指向具体行为，竞争法的手段是对竞争行为的限制或促进，社会关系的概念并未被抽象出来。可见，将竞争法规制对象定位于“竞争行为”，以“主体行为责任”框架为主要分析模式，更易实现规制实效。行为与状态的分野表明，竞争行为并不必然导致竞争状态，因此，竞争法只能是对竞争行为的规制，而非竞争状态的规制。竞争状态不能成为法的规制对象，只能是法的追求目标。从此意义上说，竞争法对“竞争”的关注，首先从行为开始，竞争行为最具有直接意义。（三）竞争状态的价值位阶1竞争状态：有效竞争的合理诠释“竞争”的价值性特征已为经济学界证明，并在经济与法律双重领域得到 应用 ，而该价值性特征在何种模式下最能有效发挥，各种

22、竞争理论尽力对此作出回答。追寻“古典自由竞争完全竞争垄断竞争有效竞争”的理论脉络，不难发现，有效竞争理论对竞争法的影响最为明显。反垄断法学者或反垄断法立法往往“体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向” 。欧共体关于控制企业合并条例 中明确指出，共同体法必须包括企业合并的规则，目的是共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害 。在此 影响 下，我国学界也偏重以“有效竞争”作为竞争法的目标模式，但对有效竞争的具体含义却少有界定。虽然竞争行为可能被认作界定有效竞争的标准之一，但对市场结构的关注应是其最基本内涵。有效竞争对市场的价值判断多于行为描述，对“竞争”的价值

23、特征体现多于事实特征概括。基于前文 分析 ，“竞争”的价值性特征主要体现为竞争状态，而非竞争行为，所以，竞争法所追求的“有效竞争”实质上是对竞争状态的追求，而非竞争行为。竞争行为性质非单一，对其追求难以实现价值诉求的目的，且有效竞争行为并非对竞争行为合法性判断，而是合 经济 性判断。2竞争状态：竞争法的价值媒介价值论是竞争法的基本 问题 ，无论对此分歧多大，效率作为基本价值是肯定的。在美国，芝加哥学派 认为反托拉斯法的唯一目标应当是促进经济学意义上的效率，“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标，比如促进小 企业 群体的 发展 ，这是一个无论有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则

24、和程序框架下实现的目标。” 竞争法的效率价值在我国也成共识，仅对其具体位阶存有歧见。可见，竞争法的重要存在基础是其对效率的实现，反对垄断是因为它阻却了效率，重视竞争是因为它提高了效率。据此，“竞争”所内含的价值性特征，并不足以使其成为竞争法的最高目标，竞争法对竞争的追求乃是为实现对效率的追求，在此，“竞争是一个手段，而不是目的” （p31）。作为体现“竞争”价值性特征的“竞争状态”，也不过是手段而已。但竞争对效率的促进，已有效地被 理论 与实践所证实，在此意义上，尽管竞争只是一个中间目标，但“这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。” （p32）竞争法规制竞争行为并不必然达致效率

25、的实现，而是通过对竞争行为的禁止或促进，并在一定条件下鼓励竞争者合作，来追求有效的“竞争状态”，以该状态来传递效率价值。在此过程中，竞争状态成了竞争法的价值媒介。对“竞争”价值认同的主要依据即在于竞争媒介了效率，而具体言之，媒介效率的不是竞争行为，而是竞争状态。（四）小结统一于“竞争”的竞争行为与竞争状态，分属于事实判断与价值判断范畴，因而在竞争法中的适用范围呈现突出层次性，但二者都不具有最终目标的价值位阶。由于“竞争行为竞争状态”框架仍属基本模式，实现二者的统一，便更易传递效率目标。在此思维下，竞争行为与竞争状态的适用价值外溢其自身领域，而是及于整个竞争法体系，包括理论体系与制度体系。注释:

26、 1 反垄断法在 现代 的发展趋势是由结构向行为的转变，但就具体垄断的规制而言，行为 方法 与结构方法仍同时存在。反垄断法传统规制对象主要有三类：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和企业并购，其中，对前二者主要适用行为判断，尤其是反垄断法并不禁止市场支配地位的获得，而仅禁止滥用支配地位行为。对企业并购则侧重结构判断，只有因并购导致经济力过度集中，改变了市场结构等，垄断法才予以禁止，而一般的企业并购行为甚至受到鼓励。 2 杨紫烜主编：经济法，北京大学出版社、高等 教育 出版社1999年版，第170页。 3 孔祥俊著：反垄断法原理， 中国 法制出版社2001版，第252页。 4 产业组织理论对竞争

27、有较完备的论述，一定程度上成为竞争法的理论基础，但竞争法在此基础上，更需创建自己的竞争理论，唯此才能体现其价值目标，实现规制目的。 5 曼昆著：经济学原理（第二版），梁小民译，生活读书新知三联书店、北京大学出版社2001年版，第339页。 6 曹士兵著：反垄断法 研究 ， 法律 出版社1996年版，第24页。 7 艾哈德著：来自竞争的繁荣，祝世康、穆家骥等译，商务印书馆1983年版，第154页。 8 曼昆著：经济学原理（第二版），梁小民译，生活读书新知三联书店、北京大学出版社2001年版，第328页。 9 一般认为，纵向联合具有双重后果，积极效果表现为提高效率与增加品牌之间的竞争，因此，有些国家反垄断法对此进行政策分析，如果存在的效率收益大于对竞争的损害，则法律不予以禁止；有些国家却未作区分。这说明对一些有效的限制竞争行为，法律上也作出了否定评价。 10 正当竞争行为与不正当