建设工程施工合同法律审查要点

1、建设工程施工合同法律审查要点对建设工程施工合同进行法律 评审的目的在于防范发生争议，尽量使合同约定完善、准确。应 从建设工程施工合同常见的主要争议入手， 以此为重点对建设工 程施工合同进行法律评审。一、建设工程施工合同的主要争议(1) 工程款支付争议，最多约占法院受理工程案件的80% ；(2) 合同效力争议；(3) 合同解除争议；(4) 工程质量争议；(5) 造价结算争议；(6) 工程款欠付利息争议；(7)垫资争议；(8)工期争议；(9)保修及退还保修金争议。二、法律评审要点 要防范这些争议， 应如下方面对建设工程施工合同内容进行 审查及法律评审：(一) 严格审查发包人的主体资格及履约信用 在

2、签订建设工程施工合同时， 对发包人主体资格的审查是签 约的一项重要准备工作。 根据法律规定， 从事房地产开发的企业 必须取得相应的资质等级， 承包人承包的项目应当是依法批准的 合法项目。 违反这些规定， 可能因签订合同主体不符合相关资质 等级或项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。 在订 立合同时，应首先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照 以及相应的经营资格和等级证书， 审查建设单位签约代表人的资 格，审查工程项目的合法性。通过严格审查，从而杜绝违法合同 与无履约能力合同的签订。(二) 尽量采用建设工程施工合同示范文本 ，仔细阅读 使用的合同文本， 掌握有关建设工程施工合同的法律

3、、 法规规定。 国家工商行政管理局和建设部联合制定的 建设工程施工合同示 范文本（GF-1999-0201 ）很好地体现了双方的权利、义务和风 险，规定的内容也较为详尽，为合同的履行奠定良好的基础，为 日后的纠纷解决提供依据。 施工企业应当重视使用， 对专用条款 的填写约定应完整、清晰、合理。并且签订合同前仔细阅读和准 确理解“通用条款”，因为“通用条款”不仅引导我们如何签订“专用 条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时， “通 用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的约定。（三）审查合同是否约定明确。签订合同时应仔细推敲，详 尽约定，避免纠纷的产生签订合同前， 要细心

4、研究合同条款， 结合项目特点和当事人 自身情况，设想在履行中可能出现的问题， 事先提出解决的措施。 如施工过程中可能出现的周边扰民问题导致的工期拖延与费用 增加应予以充分考虑， 并在条款内详细约定； 如交通不便的工程 应充分考虑临时用水、 用电等措施费的增加。 在合同签订时合同 条款用词要准确， 发包人和承包人的权利、 义务、责任要写清楚， 不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞。 例如合同条款约 定“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工或拖延工期” ，此“暂 时”有可能遥遥无期，给合同履行带来极大隐患。（四）重点审查造价条款。关于工程造价的约定，是施工合 同十分重要的内容。 工程造价的确定

5、是合同的关键性条款， 工程 造价的争议也是建设工程施工合同最常见的纠纷。 由于大多数工 程在施工过程中都不可避免发生设计变更、 现场签证和材料差价 等情形，因此难以“一次性包死，不作调整” 。合同中必须对价款 调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格 的审批、确认做出明确规定。对于固定总价的合同，更应在确定 合同价款时充分考虑各方面的风险因素， 确保赢利空间。 对于垫 资合同，则应考虑垫资款回收的安全性。（五）重点审查工程款支付条款， 合理安排工程进度款支付方式一般情况下， 合同中约定工程进度款按月支付， 支付额度为 上月完成工程量的相应比例。 但某些建设项目大量增加合同外的

6、工作量，使工程造价成倍增长， 而工程款支付以合同价款为基数， 并根据形象进度付款， 造价的不准确必然导致工程款支付严重不 足。合同外增加的价款，应约定当月签证，纳入当月支付。（六）明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限 建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管 理的工程技术人员和管理人员较多， 但往往职责和权限不明确或 不为对方所知， 由此经常造成双方不必要的纠纷和损失。 在合同 中应明确监理工程师与发包人代表的职责和权限。 特别应将具有 变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效 条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给双方造成损失。（七）总包合同（或其补充协

7、议）中应具体规定发包方、总 包方和分包方各自的责任与相互关系尽管发包方与总包方、 总包 方与分包方之间订有总包合同和分包合同， 法律对发包方、 总包 方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定。 但实践中仍 常常发生分包方不接受总包方监督和发包方直接向分包方拨款 造成总包方难以管理的现象， 还有因甲分包造成三方权责不明确 的情况，因此，在总包合同 （或其补充协议 ） 中应当将各方责任和 关系具体化，以便于操作，避免纠纷。（八）不可抗力要量化国内工程在施工周期中发生战争、 动乱、 空中飞行物体坠落 等现象的可能性很小，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾 害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为

8、不可抗力， “通用条款” 未明确，实践中双方难以达成共识。为避免纠纷，在合同中应尽 量对可能发生的风、 雨、雪、洪、震等自然灾害的程度予以量化， 如几级以上的大风、 几级以上的地震、 持续多少天达到多少毫米 的降水等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。九）违约金规定不宜过高，且应明确最高限额例如工期延误违约金，一般以每日工程总造价的0.1 %o的。为宜，因为建设工程本身造价较高，如违约金标准过高，对施工 单位是相当不利如某工程项目施工单位在施工合同中约定逾期 日罚5000元（约为工程暂定造价1.6%。）,而且又未约定上限。在 起诉建设单位要求支付工程款后， 建设单位提出反诉要求赔偿工 期延误损失， 最后法院判