民事诉讼调解呼唤法官职业化

1、民事诉讼调解呼唤法官职业化在以“兼顾公平和效率，效率优先”为主导价值追求的司法改革取得丰硕成果的同 时，司法实践中的一些矛盾和冲突也日益突出：裁判率提高了而调解率降低了；审判效率提高了而审判质量下降、审判效果弱化了。这些矛盾和冲突在社会层面上引起的直接后果 是人民群众对法院和法官的理解和信任逐步减少，不满和怀疑日益增多。最为严重的是， 一些法院正面临着从解决纠纷的机关变成社会矛盾最为集中的地方的危险。于是被西方国家誉为“东方经验”，却被我国的司法实践一度冷落的民事诉讼调解重新受到学界和实务 界的高度重视，关于民事诉讼调解的价值、功能和地位的研究逢勃兴起。在对民事诉讼调 解现状进行深刻反思和批判

2、的基础上， 研究者们从现代司法理念的高度， 就改革和发展我 国的民事诉讼调解制度提出了诸多仁者见仁、智者见智的设计。更令人欣喜的是一些研究成果已经得到来自高层的肯定，比如最高人民法院关于人民法院适用简易程序审理民事 案件若干问题的意见中关于民事调解书可以由当事人约定签字生效的规定，虽然还留有余地，已是个足可乐观的进步。这无疑是极其重要的。因为制度的合理建构是其有效运行 并保持良性态势的前提和基础。 但好的制度并不必然产生预期的社会效益，它需要合乎制度价值要求的主体，否则再好的制度也是空中楼阁。作为民事诉讼制度的有机组成部分的 民事诉讼调解，能否凭借其独特的个性取得最佳的法律和社会效果，关键在于

3、运作制度的主体即法官。法官是否达到了职业化的要求，直接决定着调解效果的有无和大小。基于以 上认识，本文试图在诸家关于民事诉讼调解的卓有成效的研究成果之上，通过对民事诉讼调解无需法官职业化论谬误的批判， 分析民事诉讼调解和法官职业化的内在联系， 探讨民 事诉讼调解对法官职业化的特殊的、必然的要求，以期对推动我国法官职业化的进程、使 发展了的“东方经验”在其诞生的本土地资源上， 对有效地发挥定纷止争、增进社会主体 之间的同情和团结的作用，进而重建法院和法官受挫甚至失落的权威有所裨益走出认识的误区对民事诉讼调解和法官职业化无关论的批判从理论上讲，法官职业化是公正司法的必然要求。只有职业化了的法官，才

4、能以其特 有的职业知识、职业思维和职业技能，正确理解法律公正的精神内质，并通过司法过程将 之付诸实践，使精神理性的法律有效地转化为实践理性。 但由于我国的法官职业化最初是 被作为以公正和效率为主题的司法改革的一项具体内容或措施提出来的，因此容易使人产生一种认识上的偏差，即法官的职业化是相对于裁判而言的，目的在于保证法官具备准确、 快速裁判案件的能力，从而实现审判的公正和效率目标，因而和调解无关。实践中持此种 观点者不乏其人，该观点也颇具市场。由于该观点自身的谬误性及其存在的广泛性，给法 官的职业化建设和民事诉讼调解质量的提高造成了一定危害。认为民事诉讼调解和法官职业化无关者大多缘于对民事诉讼调

5、解和法官职业化的价值缺乏理性的认识，即对作为前提的两个概念作出了错误的判断，因而推导出关于两者关系的错误的结论。无关论谬误之一：认为民事诉讼调解的本质是以当事人和解的方式解决民事纠纷案件。无关论者坚持民事诉讼调解就是通过法官主持调解的活动， 促使当事人各方达成谅解，就纠纷解决的实体内容形成一致意思表示，从而达到当事人化解纠纷、法官审结案件的目 的。这种观点认为民事诉讼调解追求的价值目标在于促使当事人各方相互谅解，并以此解决纠纷，显然是偏面的，其谬误也显而易见。1、混淆了民事诉讼调解的形式和本质。法官主持调解、当事人各方和解并达成纠纷解决的协议，是调解的外在表现形式，是调解因此区别于判决的形式特

6、征而非本质差异。从本质上讲，调解和判决都是我国民事诉讼法规定的、法官处理民事案件的程序规则，其 内含的价值目标是一致的。对民事诉讼调解本质的错误理解， 容易使法官因过分追求调解 的形式结果，而忽略了审理案件程序上的公正要求，实践中主要表现为久调不决。这种避 重就轻、丢帅保卒的做法，使调解失去了应有之义。2、没有正确揭示民事诉讼调解的价值目标。民事诉讼调解作为法官处理民事案件的法律程序的本质，决定了其价值目标和判决一样，应当是伦理价值和经济运行价值的统一， 即公正和效率的统一。不符合公正和效率价值的调解必然不符合法律的精神，因而也不是正当的调解。在实践中表现为程序上的久调不决和以判压调、 强迫调

7、解等浓厚的法官职权 主义色彩，在实体上表现为协议内容有失公平合理， 并且该公平合理并非出于当事人内心 自愿而是不得已接受。这种以牺牲程序正当和实体公正为代价换得的调解结果，违背了调解的价值目标，不仅得不偿失，而且有百弊而无一利。3、用孤立的观点观察分析民事诉讼调解。民事诉讼调解虽以“东方经验”之美名誉满中西，但始终是我国统一的民事诉讼制度的有机组成部分。 不仅调解制度本身而且其运 作过程均受现代司法理念和民事诉讼原则的指导和限制。无关论将民事诉讼调解视为民事诉讼制度以外独立存在的一项制度，其实质是在为法官不限权无限期操纵调解的行为寻求 理论依据，这无疑是徒害无益的，也是徒劳无获的。无关论谬误之

8、二：认为法官职业化是公正、高效裁判的需要，在调解中无用武之地。无关论的这一判断不仅孤立、偏面甚至错误地评价了民事诉讼调解， 而且对法官职业本身 也缺乏全面正确的认识。1、对法官职业的角色价值认识偏差。无关论认为法官就是根据法律规定，对具体案件作出处理结果的特殊职业人，该职业区别于其他职业的的角色本质在于依照法律设定的规则解决已经发生的纠纷。这种认识的谬误在于不仅把法官看作了被动输入、输出法条的机器，而不是能动地适用法律的职业群体， 而且以法官职业活动的外在表现形式掩盖了其 内在角色价值。事实上，无任在法律的精神里还是在社会主体的内心期待中，我们都可以 明白无误地读到这样的结论，那就是法官是法律

9、的化身。法官就是会说话的法律，是从文 本上走出来的活法律。法官在司法活动中的一言一行、一举一动都体现着法律的精神，体 现着法律的内在价值即公正和效率的要求，这才是法官职业的角色价值。这种角色价值应当贯穿于法官审理的每一个案件中，而不论是以判决还是调解方式结案。2、对法官职业化的本源认识错误。无关论认为法官职业化是司法改革的需要和成果， 其产生源自于司法改革。这种观点将法官职业化的本源归结为某种外在的因素即实践的力 量，无疑是极为荒唐的。从根本上或谓之从本源上说，是法律本身而不是也不应该是任何 别的规则，更不是某种外在的力量在规定着法官职业化。离开了职业化的法官，法律的规 定纵然再完备无缺，也会

10、因法官的非职业化造成的理解上的偏差或适用上的不规范而背离 法律的精神价值。法官职业化源自法律对法官职业的特殊要求，源自法官职业的内在角色价值，这应当成为每一名合格的法律人不争的共识。在我国，法官职业化的确是在司法改 革中被明确提出来的，但这显然只是一个文字上的统一和认识上的强化过程，其目的在于用统一的文字形式，来规范对法官职业化认识并因此推动法官职业化的进程，它和法官的本源无关。由于法官职业化的本源是法律的规定， 因而法官职业化的要求始于法官任职之 时（而不是任职之后），终于法官退职之时（而不是退职之前），贯穿于法官职业生涯的始终 和职业活动的全过程（而不是某一阶段或仅限于案件的裁判之中），这

11、种要求也当然地体现 在法官主持的民事诉讼调解之中。由此可见，法官职业化源自法律自身的要求，不是司法 改革的产物，更不是可有可无、可存可废、可以由法官或者其他什么人根据案件的处理方 式任意取舍的3、对法官职业化的价值目标认识偏面。无关论认为法官职业化的价值目标就是使法官能够公正、高效裁判案件，是为裁判服务的，因而和调解无关。无关论的这一判断犯了 以点概面、以偏概全的错误。我们知道，法官公正、高效裁判案件仅仅是法官职业活动中 一个部分的理想状态而不是全部追求目标。 从静态的内在精神角度看，法官职业的角色定 位来自法律，法官职业化的本源来自法律；从动态的外在运行角度看，法官职业化是现代 司法制度有效

12、建构交保持良性运行之需要。无任是静态的法律本身还是动态的法律运行过 程，无不以公正和效率为其最高价值和永恒追求。 法官的任务就是通过能动的司法活动将 法律文本中的公正和效率转化成实践中的公正和效率。如此重任，非职业化的法官必难以担当。由此可见，法官职业化的价值目标和法律自身的价值目标是完全一致的，它应该成 为法官全部职业活动的追求，不因案件的处理方式是判决还是调解而有所改变。也只有职 业化了的法官才能实现司法活动的公正和效率。无关论认识的谬误，容易导致民事诉讼调解公正和效率意识的薄弱甚至缺失，实践表现为久调不决、调解程序不正当、调解结果有失公正、调解效果不如人意。无关论另一个 不容忽视的负面影

13、响是容易造成法官对自身职业化建设认识不足、不以为然，这势必影响我国法官队伍总体职业化建设的进程，因而也是极其有害、应当摒弃的。架构理性的桥梁寻求民事诉讼调解和法官职业化的内在联系从上文对无关论的批判中，我们不能得出这样的结论：民事诉讼调解需要法官职业化。 这一命题包含了理论和实践双重理性。一、从理论上讲，法官职业化是民事诉讼调解制度的本质对制度运行主体的要求。1、民事诉讼调解制度价值目标的实现依赖于法官的职业化。从本质上说，和裁判一 样，民事诉讼调解的价值目标也是公正和效率，没有职业化了的法官，这种价值目标就不 可能实现。一是由民事诉讼调解的原则决定的。 我国民事诉讼法规定调解必须遵循自愿和合

14、法的 原则。自愿原则要求法官充分尊重当事人在程序的自愿选择权和实体上的自愿取舍权，既不强迫或变相强迫当事人违背意愿选择调解方式， 也不强迫或变相强迫当事人违背自愿接 受调解意见；合法原则要求法官从程序和实体上把握整个调解过程和调解结果符合法律规 定，既保证程序正当，又保证实体合理（由于调解具有当事人合意的的特点，因此调解中 的合理并不排斥当事人基于自愿对不尽合理但并不违法的调解结果的接受）。这两个调解原则的有效贯彻，依赖于职业化的法官。离开了法官的职业化，原则的有效贯彻就成了一 句空话。二是由民事诉讼调解的特点决定的。 和判决相比，调解有灵活、效率、低成本的特点。 法官可以灵活地确定调解时间、

15、灵活地选择调解地点、灵活地采取调解方式和手段，从而 使当事人获得较之判决更为快捷也更为经济同时也不伤和气的纠纷解决便利。但调解的灵活不是任性和随意，灵活中充满了职业经验和职业智慧。只有职业化的法官运用其特有的 职业经验和智慧，才能使调解鲜明的个性特征得以充分张扬并尽可能放大其可能带来的便 利。三是由民事诉讼调解的价值目标决定的。 如前所述，民事诉讼调解的价值目标和法官 职业化的价值目标是一致的，都是公正和效率，但两者的表现形式和实现途径却并不相同。 前者表现为一种静态的精神品质，后者表现为一种动态的实践理性， 前者价值目标的能否 实现以及实现的程度直接取决于后者的是否职业化以及职业化的程度。2

16、、法官职业化推动民事诉讼调解的良性运行。职业化的法官不仅有助于民事诉讼调解优势的充分发挥和价值目标的实现， 而且在实践的基础上善于及时发现制度上的欠缺和 不足，并致力于其改革和完善。二、从实践的角度看，法官职业化已成为民事诉讼调解有效运行的必然要求。实践中, 民事诉讼调解运行中存在着诸多问题，比如以判压调、强迫调解，久调不决或者调解走过 场形式化等。这些问题的产生原因是多方面的， 其中一个重要的原因就是法官职业化程度 的欠缺。法官法律职业精神没有在心灵深处真正扎根，法律职业思维没有在头脑中真正养 成，法律职业经验和技能没有在实践中真正掌握，使得调解这一特色诉讼制度在实践中容易被随意化，其结果是

17、偏离了调解的价值目标，偏废了调解应有的法律效益和社会效益。基于本质的思考分析民事诉讼调解对法官职业化的具体要求一、关于法官职业化的一般理解。法官职业化从宏观和微观两个不同的视角观察，其涵义有广、狭之分。广义的法官职业化是指法官群体应当具备的特定职业素质及其在社会中的特殊地位、声望及相关的制度保障。它包括对法官主体特定的职业标准要求、 法官在社会中特定的职业地位以及两者得 以实现的制度保障。中国社会科学院法学所副所长、研究员、博士生导师张一一志铭先生 认为，法官职业化是“一个富有理论内涵的问题”，主要表现在法官不同于其他国家公务员的“独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”这四方面的要求

18、又具体表现 为“七个标准”即“职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和 职业监督。”。狭义的法官职业化是指法官作为行使审判权的主体所应当具备的特定的素质和技能，是法官这一特定的职业对于主体基于本质的要求。清华大学法学院院长、教授王晨光先生认为，法官职业化就是法官群体所形成的“区别于公务员的独特的知识、技能、工作任务方法、生活方式和思维模式趋势。”。本文的观点立足于对法官职业货摊狭义理解，认为法官职业化是法官职业对法官和行 为的本质要求，包括法官的职业素质和法官的职业行为两个方面。1、 法官的职业素质。法官的职业素质是法官之所以成为法官的个人品质的综合积累， 是法官的资源储备

19、，是司法的一种静态的力量。它包括法官的职业品德、职业知识、职业 思维和职业技能。2、 法官的职业行为。法官的职业行为是法官职业素质的外化，是法官职业静态资源 的动态运用过程和结果。它包括程序行为和实体行为两个层面。二、民事诉讼调解对法官职业化的具体要求。民事诉讼调解作为我国民事诉讼中的一项具体制度，既融于民事诉讼制度体系之中， 具有和裁判制度共同的价值理念和原则，又以其独特的个性特色和裁判制度相区别。表现 在对法官职业化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的个性要求。1、民事诉讼调解对法官职业化的共性需求。这是由民事诉讼调解作为民事诉讼制度 的一个组成部分和其他民事诉讼制度存在的共性决定的。它

20、要求法官在职业素质方面必须具备高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维和娴熟的职业技能；在职业行为方面必须具有程序行为的正当性和实体行为的公正性。(1)对法官职业素质方面的需求。高尚的职业道德。美国关于法官的六条标准，其实没有一条是关于专业的，都是关于道德和品格的。由此可见法官职业道德在其职业素质中作用重要之一和斑。关于法官的职业道德内容的观点表述很多，本文认为应该包括以下几个方面的内涵：爱、同情和责任。这是法官职业道德的基石。法官应当懂得爱，爱社会、爱自然、爱他人也爱自己；应当富于同情心，对弱者怀有怜悯、恻隐之心；应当有高度的责任感，不仅明白“一下兴亡，匹 夫有责”的道理，而且有“先天

21、下之忧而忧，后天下之乐而乐”的忧患意识。中立、公平、 正义。这是法官职业道德的核心，是由法律的品质决定的。中立是法官的职业角色定位。法官应当永远位居中间，不管面对的当事人和其感情上的亲疏和利益上的远近；公平是法官的职业心理定位。法官的心应当永远处于水平状态， 公平看待当事人而不论其地位的贵 贱和财富的多寡；公平地分析判断当事人诉讼行为的价值，而不论其知识的多少和修养的 好坏;公平地作出案件的裁判结果，而不论是否有人说情、有人干预。正义是法官的职业 价值目标定位。正义应当成为法官永远的、不因任何原因动摇的理想追求。一个法官应当 终身为正义而工作和生活。惧、自律和廉洁。法官应当懂得害怕，永不越雷池

22、一步一一不 仅为法律所禁止、道德所不容，而且和职业所不相称都是法官永不跨越的雷池。法官应当 能够自我约束，有超过常人的自律能力，耐得住清贫和寂寞；应当清廉纯洁，拒腐蚀、永不沾。这是清官职业道德的一道屏障，它以其内在的精神力量守护着法官职业道德的家园 和法官职业生涯的安全。丰富的职业知识。我们往往把对现行法律、法规内容的了解和知晓程度作为对法官知 识结构、层次的评价标准，这显然是偏面的。法官职业知识应该是一个和法官职业有关的 知识结构体系，它包括现行法的具体条款规定及相关司法解释，也包括法律的基本理论， 还包括法律传统、思想和文化。这一个职业化法官而言，对法律基本理论、精神的深刻领 悟往往比背诵

23、法条更为重要。因为背不上法条可以到法库中寻找， 而法律基本理论和法律除此之外，法官处精神的缺乏会直接导致法律寻找方向的迷失以及法律内容理解的偏差 理纠纷的广泛性和复杂性，还要求法官应当具备丰富的社会、自然科学知识。美国联邦最 高法院前大法官弗兰克福特认为，出任司法高位者必须具有哲学家、历史学家和先知的素 质。这可能要求太高，但我们的确很难想象一个对财务知识一窍不通的法官能够审理好涉 及财经管理方面的纠纷案件。严谨的职业思维。法官的职业思维是法官在长期的司法实践中，根据法律的品性，所 形成的一种解决问题的思维定势。 它包括法官在事实确认、法律寻找和法律推理过程中的 思维方式、思维品质和思维范式。

24、在审判活动中，法律推理居于法律思维的核心地位。法 律推理是法官按照一定的程序和原则把待决事件置于法律规范的构成要件之下的活动，它区别于科学解释以及政策、伦理和经济论证而形成自己独特的方法和风格。 法律职业思维 具有以下特征：其一是一种规范性思维，需要依靠一毓法律语词进行思考和判断，并将法 律零花和为思考事实法律意义的参照系；其二是一种程序性思维，注重活动过程和标准的 形式性和法定性；其三是一种逻辑思维，坚持用三段论的推理方式，注重缜密的逻辑，冷 静对待情感、功利等因素；其四是一种判断性思维，不能模糊或隐喻。其五还具有保守性 思维和经验性思维的趋势。法官进行审判活动就是法官职业思维过程的外化，正

25、因为此， 法官职业思维成为法官职业素质中最关键的组成部分。娴熟的职业技能。这是法官将职业思维活动过程付诸实践的技巧和能力。其核心内容是法律表达能力，即通过口头的或书面的形式，表达自己对特定法律事实和法律关系的法 律意见的能力。准确、精炼的法律表达是职业化的法官必须具备的技能。英国著名法官丹 宁勋爵曾经指出：“要想在和法律有关的职业中取得成功， 你必须尽力培养自己掌握语言 的能力。”。深刻的、雄辩的、富有创造性的语言表达，不仅能够使法律的精神得到更为 充分的、更有说服力的阐释和彰显，而且能给气氛严肃的审判过程增添一份智慧的生动和愉悦，给用词严谨的法律文书增添一份文学审美价值内涵。就其对社会的贡献

26、而言，其意 义既在法治之中又在法治之外。(2)对法官职业行为方面的要求。程序行为的正当性。法官的职业行为首先应当符合法律设计的程序规则，既无案外利益倾向又无个人情感色彩，并努力追求规则所包含的公正和效率的价值。法官应当既要平 等、完全地保障当事人的诉讼权利，又要尽可能地考虑到为当事人节约诉讼成本，提高诉 讼效率。让当事人首先从法官正当的程序行为中直观地感知司法的公平性和人文关怀。实体行为的公正性。法官的实体行为是法官职业活动的结果，应当符合法律公平、正 义的要求。它包括该行为所确认的法律事实是具有充分证据证明了的、并经过严密的形式推理规则推导出来的；该行为所作出的关于纠纷责任的判决必须是严格依

27、照已确认的事实 和法律规则推理出来的，而不因任何法外因素干扰有所偏倚。世是没有绝对的公正，但一 个职业法官的实体职业行为应该永远向着最接近正义的方向前进。2、民事诉讼调解对法官职业化的个性要求。和判决制度相比，民事诉讼调解在法官行为层面上表现出以下个性特征：一是从法官行为的表达方式看，调解中法官侧重于运用掌握的事实和相关知识，对当 事人以明之以法、晓之以理、动之以情的说服、劝导方式，促成其合意的达成。从这一角 度观察，法官的调解行为更多地体现为调解员、中间人的角色特征。而判决中的法官行为 则一律表现为运用法律规则确认事实、进行汗毛推理的模式，是典型的司法职权主义行为， 法官是中立的司法裁判者角色。因而在调解中，法官的口头表达能力(包括法律表达能力和其他表达能力)至关重要二是从法官行为的主导理念看，法官主持的调解过程充满了人性和温情的色彩， 倡导 同情、理解、和睦和宽容的人文主义精神。而判决行为则完全体现了规范、严谨的法律理 性。因而在调解中，法官对社会风俗人情的知晓和尊重，法官自身人际交流沟通方式和能 力显得格外重要。三是从法官行为的技巧手段看，调解法官更注重对当事人行为、心理状态的考察、对 调解时机的把握以及对调解诉讼法手段的理性选择技巧。而判决则注重规则的运用技巧。民事诉讼调解