论医方违约责任的形态和种类.

1、论医方违约责任的形态和种类 医疗合同是医方为患者提供诊疗、防疫、保健、健康检查，由患者支付报酬的 合同。作为医疗契约当事人的医方，包括医疗机构和独立开业的医师。医疗机 构作为医疗契约的当事人，无法亲自为疾患实施诊疗行为，需聘雇专门的医护 人员始能履行其对病患所附契约给付义务。此时受聘雇的医师并不因其实施医 疗行为而成为契约当事人，仅系债务履行辅助人，因此医师如于医疗行为实施 过程中有故意或过失，则由医疗机构为其债务履行辅助人的行为而负债务不履 行或不适当履行的责任。 1 医方违约责任的形态 我国合同法对违约行为形态是根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行 为进行分类。从总体上说，根据履行期

2、限是否到来而将违约行为区分为预期违 约和实际违约两种类型。 2 预期违约 预期违约是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到 来后，将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合 同。预期违约有以下特点：预期违约是在履行期到来之前的违约。预期违约包 括两种形态，即明示毁约和默示毁约。所谓明示毁约，是指一方当事人无正当 理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。所 谓默示毁约，是指在履行期限到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期 到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方 也不愿意提供必要的履行担保。预期违约在

3、责任后果上与实际的违约责任不 同。实际违约常常造成非违约方期待利益的损失，而预期违约一般造成的是信 赖利益的损失，两者在损害赔偿的范围上是各不相同的。 实际违约 拒绝履行 拒绝履行，是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履 行合同规定的全部义务。一方严重违反合同使另一方订约目的不能实现，或者 造成期待利益的重大损失，此种根本违约行为也等同于拒绝履行行为。如医方 接到 120 求救电话，称一乞丐被车撞伤，车已逃逸，请求急诊出车救治，医方 担心医药费无人承担，即借口说救护车因故障检修，无法派车为由拒绝出诊。 因 120 急救服务合同于患方打通 120 电话时即已成立，医方无正当理由拒绝出

4、 诊的行为构成拒绝履行。同时医方负有高度注意义务，应使 120 急救车随时处 于良好车况状态，便于随时出诊，如医方在接到求救电话后才发现救护车故 障，不能及时出车的，也构成拒绝履行或迟延履行，应负违约责任。 迟延履行 迟延履行，是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。在迟延履 行的情况下，关键是要确定合同中的履行期限。一般医疗合同，多系给付无确 定履行期限者，对门诊医疗合同，医师应依据挂号次序先后为诊治，如属急诊 患者，医师应即时为病患诊治，不得迟延。如系预约门诊，则属订有确定履行 期限，应以预约日期为医疗契约清偿期。对住院医疗合同，医方的履行期限的 确定较为复杂，且易被医方人为迟延，患方不

5、易觉察，如对将行手术的患者， 增加手术前住院日期，增加术前检查项目和用药，推迟实行手术的时间，从而 延长住院日期，增加医疗费收入。如果诊断和治疗迟延，致使癌症等危害后果 严重的患者错过了最佳手术治疗时机，以致肿瘤细胞转移，只能采取放疗和化 疗以延续生命，医方不仅要承担迟延履行的责任，还应负人身及财产损害赔偿 等违约责任。 不适当履行 不适当履行，是指当事人给付的标的物不符合合同规定的质量要 求，可区分为瑕疵给付和加害给付。我国合同法没有采取大陆法系的瑕疵担保 责任，而认为瑕疵给付是一种独立的违约行为。加害给付则为给付有瑕疵并因 此造成债权人的权益受侵害的情形。加害给付是指履行对债权有积极的侵害

6、， 也就是超过履行利益或者于履行利益之外发生的其他损害的违约形态。对于医 疗合同，因医疗行为的对象为患者的身体、健康、生命，如有债务不适当履行 的情形，大多属未依债务之本旨给付的加害给付类型，加害给付可产生损害赔 偿责任。如美容不成反毁容，把急性胃穿孔患者误诊为阑尾炎而行阑尾切除 术，等切开腹腔方发现误开了刀，后又改行胃修补术，患者腹部无故受到切割 的损害。 不适当履行还有两种特殊形态，即防御性医疗与过度医疗。防御性医疗在美国 较盛行，美国学者认为这是医疗诉讼带来的副产物。 3 在我国，防御性医疗也 大有抬头之势。防御性医疗专指医生在诊治疾病过程中为保护自身利益，避免 医疗风险和医疗纠纷及诉讼

7、而采取的防范性医疗措施，也称为自卫性医疗或防 卫性医疗。防御性医疗作为一种诊疗程序而存在，它并非严格按照医学规则来 执行，而是为了构造一个完整的防御体系，以应付可能医疗诉讼。防御性医疗 的主要表现有：从实际病情看实施并非必要的各种化验、检查；回避收治高危 患者、回避高危手术及难度较大的特殊处理；带有摆脱责任性的转诊及会诊 等。防御性医疗为目的在于医生保护自我利益，却以损害患者利益为代价，本 质上也是一种违约行为。 医方违约责任的种类 我国合同法共规定了五大类违约责任形式，即实际履行、采取补救措施、 赔偿损失、定金责任、违约金等责任。医疗合同违约责任主要有实际履行、采 取补救措施、赔偿损失三种责

8、任形式。 实行履行 实行履行也称为强制实际履行 , 实际履行的特点是：第一，实际履行是一种违约 后的补救方式。第二，实际履行的基本内容是，要求违约方继续依据合同规定 而为履行。对实际履行的适用，我国合同法区分了金钱债务和非金钱债务两种 情况。对金钱债务，如果一方不支付价款或报酬的，另一方当然有权要求对方 支付价款和报酬。而对于非金钱债务，非违约方原则上虽可以请求实际履行， 但在法律上有一定的限制。医疗合同多为继续性合同，医方违约后如患者的疾 病未缓解或者病情加重，则医方应当负继续治疗的义务。第三，实际履行可与 违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。实际履行 的构成要件包括

9、： （一） ，必须有违约行为存在。 （ 二） ，必须要由非违约方在合 理期限内提出继续履行的请求。对医疗合同来说，医方的实际履行除了患者方 提出请求之外，还有基于法律的规定和医疗伦理原则、医生职业道德的要求， 因为患者可能是无行为能力人、限制行为能力人或丧失行为能力人，不可能提 出继续履行请求，当患者方对医疗行为不了解时，即使完全行为能力人也无法 在继续履行与其他补救措施之间作出正确选择，医方的继续履行不必赖于患者 方提出请求。 （ 三） ，必须依据法律和合同的性质能够履行。一般来说，在非金 钱债务中，如果依法律和合同的性质不能实际履行，则违约方可以拒绝非违约 方的继续履行的请求。对于提供个人

10、服务的合同，或者债务标的不适于强制履 行的合同，抑或一些基于人身信赖关系产生的合同，就不能采取实际履行。因 为如果采取实际履行措施，则将对个人实施某种人身强制，这与我国宪法和法 律关于公民的人身自由不受侵害的规定相违背。对于医疗合同来说，它是医师 提供医疗服务的合同，债务标的是提供服务和劳务的医疗行为，某些医疗合同 还是基于人身信赖关系而产生的合同，依照法律规定，在医方违约后，可以拒 绝患者的继续履行请求。但是由于医疗合同中医方的债务履行事关患者的生命 健康权利，即自然人的最高权利，对于病情危重的患者，医方的债务履行还具 有分秒必争的紧迫性、不可替代性以及不继续履行后果的不可逆转性，因此， 对

11、于医疗合同来说，医方拒绝患者实际履行请求的权利应受到严格限制，除非 采取其他违约责任不影响患者的生命健康且更有利于患者的权利救济。（ 四）, 实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。在医学领域尚有很多未知领 域，限于现有医学水平和技术手段的限制，对许多疾病如癌症、艾滋病、禽流 感等目前尚无确切有效的治疗方法。即使对于高血压、糖尿病、乙肝等常见多 发的慢性病，也只有终身防治的治疗方法，尚无药到病除的根治办法。如继续 履行费用过高、经济上不合理，也不适宜继续履行（当然要由患者行使选择 权）。如对晚期肝硬化患者实施肝脏移植手术，如果手术成功率低，预期生存 期限较短，患者经济承受能力有限，一般认为

12、不宜实际履行，当然也有例外情 况。 损害赔偿 违约损害赔偿，是指违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失， 依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。违约损害赔偿具有以下特点： 第一，损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。第二，损害赔偿原 则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。其主要目的在于弥补或填补债权人因违约 行为所遭受的损害后果。但在医疗合同中某些可以适用消费者权益保护法 的范围内，对医方的欺诈行为，可适用惩罚性损害赔偿责任原则。第三，损害 赔偿具有一定程度的任意性。第四，损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损 害为原则。但以财产损害为限，不包括精神损害。 违约损害赔偿受到一定限

13、制，即损害赔偿的可预见性规则和损害赔偿的减轻， 只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害 结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害负赔偿责任。如 果损害不可预见，则违约方不应赔偿。采用可预见性规则的根本原因在于，只 有在交易发生时，订约当事人对其未来的风险和责任可以预测，如果未来的风 险过大，则当事人就难以从事交易活动。可预见性规则将违约当事人的责任限 制在可预见的范围之内，这对于促进交易活动的发展，具有重要意义。对于医 疗合同更是如此，较之一般合同，由于医疗行为的高风险、变数大、不确定因 素多，医方在订约时对于其违约的风险和责任更是难以预料，如医方的

14、违约赔 偿责任过大，因惧怕巨额赔偿，医护人员为逃避风险，贝U会采取防卫性医疗， 即尽量采取风险小的、保守性诊疗行为，不采用风险大但疗效更优的治疗方 案，不求有功，但求无过，对于一些本可以实行手术治疗的患者，由于手术风 险大，医生不敢尝试，致使患者死亡或残疾。采取可预性规则，可在一定程度 上避免或减少防卫性医疗行为的发生。所谓损害赔偿的减轻，是指在一方违约 并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对 扩大部分的损害负责。 采取补救措施 合同法第 111 条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担 违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的

15、规定 仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求 对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”医疗合 同违约责任中采取补救措施的范围受到极大限制，一般限于医方提供的药品、 器械、日常生活消费品以及可重复实施的诊疗服务，如药品质量不符合规定标 准，要求退药。植入骨折患者体内的劣质钢板断裂，需重新更换符合质量标准 的钢板。给患者安装的假肢的质量不符合双方约定的使用期限，予以退货。第 一次切除肿瘤手术未把恶变的组织切除干净，再次手术切除残存的恶变组织， 清扫淋巴组织。对于不可逆的、不可重复实施的有瑕疵的诊疗行为，原则上不 可采取上述补救措施。如接受了矫治近视眼睛的准分子激光术后，患者视力未 有多大改善，反而出现了并发症，引发了新的症状，如再行准分子激光术，视 力不会有较