公司合并、分立、增资、减资的法律理论及实务-唐青林.doc

1、公司合并、分立、增资、减资的法律理论及 实务 / 唐青林 ?1、以现金购置股份的方式吸收公司以现金购置被吸收公司股东的股份，而成为被吸 收公司 的惟 i 股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部 权利和义务由 吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。2、以股份购置股份的方式吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸 收公司 的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸 收公司成为被 吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被 吸收公司的全部权利 和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸 收公司消灭。不管上述哪类方式， 吸收公司为继受被吸收公司的资产或股 权而支 付的现金或股

2、份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸 收公司的股东 因获得现金或股份而成为吸收公司的股东。三、公司合并的程序公司合并是一种法律行为，它不仅涉及公司的变化，还关系 到公司 债权债务关系人的利益，必须依法定程序进行。一般来说 , 公司合并应 当遵从以下程序：公司董事会拟定公司合并方案，订立合并协议。公司合并通 常是因 公司董事会或者大股东提出建议而开始。 为了防止合并过 于繁琐和费时， 应首先由公司董事会拟定公司合并方案，并同时 草拟合并协议的主要条 款。合并方案主要涉及：合并的原因和目 的、现有公司债务的清偿、合 并后公司的股权结构以及向各合并 公司股东发行股份的价格。根据?公 司法?第一百七

3、十四条规定 , 公司合并， 应该由合并各方签订合并协议。 所谓合并协议，是指 两个或两个以上的公司就公司合并的有关事项订立 的书面协议。 合并因当事公司之间的合同而成立。一般来讲，在公司合 并实践 屮，往往是公司管理层在得到公司董事会的授权后即进行合并谈 判，并代表双方公司拟定“合并协议 。合并方案经由董事会同意 推荐 给股东会，然后征得各自公司股东会的同意。如果合并双方 股东会批准 了合并方案，合并协议发生法律效力。二公司股东会做出决议。 公司合并属于公司的重大变更 事项， 对股东利益影响甚大。 因此，公司合并必须经由股东会同 意前方可实施。 并且股东会会议应当采用特别会议方式进行。根 据我

4、国?公司法?的规 定，在有限责任公司，必须经代表 2/3 以 上有表决权的股东通过；在股 份，必须经岀席会议的股 东所持表决权的 2/3 以上通过。三编制资产负债表及财产清单。?公司法?第一百七十 四条规定，公司决议合并时，应立即编制资产负债表和财产清单。 资产负债 表是反映公司资产及负债状况、股东权益的公司主要的 会计报表。合并 各方应当真实、准确地编制此表，以反映公司的 财产状况。同样，公司 也应当真实、准确地编制财产清单，清晰 地反映公司的财产状况。此项 活动经股东会授权后，应当由董事 会负责实施。四对债权人的通知或者公告。因公司合并对债权人的利 益影 响甚大，法律要求公司在做出合并决议

5、之日起通知或者公告 债权人。根 据公司法第二百零五条的规定，公司在合并、分立、 减少注册资本或者 进行清算时，不依照法律规定通知或者公告债 权人的，由公司登记机关 责令改正，对公司处以一万元以上十万 元以下的罚款。?公司法?第一 百七十四条规定： “公司应当自做 出合并决议之日起十日内通知债权人， 并于三十日内在报纸上公 告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未 接到通知书的自公 告 Z 日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提 供相应的担 保 S 从这一规定可以看出，新公司法对公司合并程序进行了 修 改：一不再具体规定公告次数，因此公告 1 次即为满足法定 要 求，当然公司也可以选择屡次公

6、告；二缩短债权人请求权 的时限， 未接到通知书的债权人对公司提出“清偿债务或者提供 相应的担保 要 求的时限由“自第一次公告之日起 90 日内 改为 “自公告之日起 45 日 内三取消了债权人的否决权，废除了旧法心不清偿债务或者不提供相应的担保就不得合并的规定，体 现了鼓励合并的立法理念。上述修 改简化了公司合并的程序，促 进了资本的管理重组和流动。五办理合并登记手续。公司合并完成后，应当办理相应 的注销、变更或设立登记。根据?公司登记管理条例?的规定， 因合并而存 续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登 记；因合并而解散 的公司，应当申请注销登记；因合并而新设立 的公司，应当申请设立

7、登 记。公司合并的，应当自公告之日起 45 日后申请登记，提交合并协议和 合并决议或者决定以及公司 在报纸上登载公司合并公告的有关证明和债 务清偿或者债务担 保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定 公司合并必 须报经批准的，还应当提交有关批准文件。因此，只有经过 变更 或设立登记，签发新的营业执照后，公司合并才算最终完成。另外应当指出的是，考虑到行政审批容易导致行政权力的滥 用， 滋生腐败，损害公司股东利益，并且公司合并应遵循市场竞 争的要求， 公司法不应附加不适当的限制，因此新法取消了股份 合并时的 行政审批程序。四、公司分立的概念、形式和法律效果公司的分立， 是指一个公司依法定程序

8、分为两个或两个以上 公司的 法律行为。实践中，公司往往根据专业化分工的需要，将 原公司屮从事 某一类或某一局部业务的机构独立出来，另行成立 一个公司法人，使其 独立对外承当民事责任，以便独立经营。同 合并一样，分立也是公司迅 速扩大经营，提高市场竞争力的重要 手段。分立将一个公司分为多个独 立承接民事责任的公司，具有 分散经营风险之成效，因此，成为现代企 业调整组织结构的一个 重要手段。公司分立的形式有两种，即新设分立和派生分立。所谓新设 分立， 是指一个公司将其全部资产分割设立两个或两个以上的公 司的行为。例 如， A 公司将其全部资产一分为二，分别设立了 BC 两个公司，在 BC 公司诞生

9、之同时， A 公司归于消灭。 在新 设分立的情况下， 原公司解散， 需办理注销登记，新设公司需办 理设立登记。所谓派生分立，是指一个 公司以其局部资产设立另 一个公司的法律行为。例如， A 公司以其局部 资产另外设立 B 公 司， A 公司不因 B 公司的成立而消灭，只是发生资 产额的减少。 在派生分立的情况下， 原公司虽存续， 却减少了注册资本， 应依 法办理变更登记，派生的公司那么应办理设立登记。公司法第一百七十七条规定了公司分立之后债权债务的承 受问题， “公司分立前的债务由分立后的公司承当连带责任。但 是，公司在分立 前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外 。新法不仅明确了当

10、事人双方有权就公司分立后的债务 清偿问题自主约定，而且新增 了连带责任的规定。很显然这一规 定对于保护债权人的利益十分有利， 而且也有利于实务操作程序 的简化和帐务处理的便利。五、公司分立的程序 公司分立，因不涉及其他公司，在程序上相对来说比拟简单 , 下面 依据公司法的有关规定简要说明：一做出决定与决议。公司分立，先由公司董事会拟订分 立方 案，然后由公司的股东大会讨论作出决议。由于公司分 立属于与股 东利益密切相关的重大事项，因此股东大会应当 以特别决议的方式 确定。具体而言，有限责任公司的分立必须经 代表 2/3 以上表决权的股 东通过；股份的分立必须经出 席会议的股东所持表决权的 2/

11、3 以上通过，通过程序与合并相 同。二签署分立协议。公司分立经股东会通过后，由分立后 的各 公司的代表根据股东会的决议，就资产分割、债权债务的分 担、 股权安排等事项及其具体实施方法达成一致协议。三编制资产负债表和财产清单，进行财产分割。根据公 司法 第一百七十六条的规定，公司分立，应当编制资产负债表及 财产清单， 并对其财产作相应的分割。分割的具体数额和方法根 据股东会的决议和 分立协议进行。财产是公司设立的根本物质条 件，也是承当公司债务的 保障，因此，进行公司分立，必须合理、 清楚地分割原公司的财产，对 于派生分立，是原公司财产的减少 , 对于新设分立，完全是公司财产的 重新分配。四通知

12、或公告债权人，履行债权人保护程序。根据公司 法的 规定，公司应当自做出分立决议之日起十日内通知债权人， 并于三十日 内在报纸上公告。不按规定通知或者公告债权人的， 由公司登记机关责 令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的 罚款。新公司法一方面简 化了分立的程序，即公司分立决定做出 后，三十日内在报纸上公告一次 即可。另一方面取消了旧法中公 司债权人要求“清偿债务 和“提供担 保 的请求权，以及对于分立 的否决权；但增加“公司分立前的债务由 分立后的公司承当连带 责任 S 以及一个自治条款“公司在分立前与债 权人就债务清偿 达成的书面协议另有约定的除外 ，从而力图在提高 效率的同时 杜绝公司分立被恶意利用来逃避债务。公司合并、分立、减少资本时均须履行通