以程序公正构筑司法公正的平台

1、以程序公正构筑司法公正的平台司法制度是国家制度的重要组成部分之一，而司法裁判 则是司法活动的终局结果，法律的公正性由此而体现，人类 活动最关注的首要价值就是社会制度的公正性。通过司法活 动的机制表现出来的实体公正性至少应具有公平、正义、秩 序、效率等方面功能，现行我国司法制度虽已达到一定的规 模和程度，但与社会的发展、演进、观念的更新尚有差距， 况且要实现向人类为之奋斗的公平正义目标推进需要有一 种外部程式化的保障，即诉讼程序的公正体系，在此，通过 完善司法程序的机构设施、公正高效地付与操作和运行，架 起一个社会公众通向公正之境的平台，以实现法律的应有的 为人类所追求的价值功能。一、 司法公正

2、理念的确立公平与正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的 首要价值一样，自古为人类所追寻与挖掘，并产生过一代代 的杰出代表，从古希腊哲人柏拉图的“共和论”到当代正义 大师英国伦理学家罗尔斯的“自由与平等论”；从古代思想家孔子的“天下为公”到近代改革先驱康有为的“大同论”， 多少哲人贤士为穷其精义而身践力行，但历史从未对此作出 过一种肯定的回答。人性中的自由本能及社会不公的现状无 疑决定了人类对正义理念将生生不息、无穷尽地追问下去。“上古议事以制，不为刑辟”。在人类没有出现阶级及法律现象以前，人们处事断疑解惑依靠的是良心构筑起的一架天 平，当时的社会矛盾、彼此关系相对较单纯，解决问题的法

3、则也较为简单，人们相信通过公认的法则能够达到绝对的公 平正义，比如分割一块蛋糕，为了能绝对公平合理地划分， 让具有权威性的主事者执刀均分，其他人都被允许在他之前 拿，他本人最后拿其中一份，他必定平等地划分这蛋糕，因 为这样他才能确保自己得到可能有的最大的一份。这就是一 种确保公平实现的秩序，这样的秩序，排除了人们的主观猜 测性与操探性，其中的技术因素人们是可以忽略的。当时的 社会因遵守这种和谐有效的秩序而达到了理想的公平正义 境地，这段历史就是一直为后人所追慕的“旷世清宇”。自从社会被分裂为独占生产手段与丧失生首长手段的阶级后， 随着私有化及人类文明的层层推进，文化的激越发达，法律 制度也随之

4、发展起来，它始终贯穿着公平正义这根主线条进 行穿行，因为“正义所关注的是法律规范和制度性安排的内 容，它们对人类的影响及它们在增进人类幸福与文明建设方 面的价值”。（美：博登海默：法理学、法律哲学与法律方 法，邓正来译，中国政法大标应当更具妥当性与实践性。所以罗尔斯曾这样指出，某些法律制度，不管它们如何有效 率或有条理，只要它不正义，就必须加以改造或废除。人类 都拥有一种基于公平与正义的不可侵犯性，正义的价值应当 是其他利益不可逾越的，甚至于不受制于政治的交易与利益的权衡，这就是司法公正独具魅力的神圣性所在。司法公正的内容应当通过社会制度的设置而体现，社会制度决定基 本权利和义务的分配，决定由

5、社会合作产生的利益之划分的 方式。人类生活所包涵的经济交往、市场竞争、财产的所有 形式及夫妻关系、家庭成员相互关系等等都是由社会制度所 安排，社会体系通过机构功能之一司法制度确立了人与人之 间的权利和义务，并从中定纷止争，体现调节种种交往的力 量，影响着人们的生活前景或人们可能通过这一途径希望达 到的状态和成果。司法制度的公平正义对社会结构的稳定与 支撑影响十分深刻并自始至终，当正义的观念和公平的原则 被运用到法律制度中时，它就成为法律规则。法律规则应当 是人类交往活动准则的最高性标准，具有权威的指导意义， 是实现公正的最后一道屏障。上升为法律规则的人们的行为 准则的核心问题还是基本权利与义务

6、的分配、社会和经济的 利益冲突以及以此为基础的合法期望的调节。应当讲法律的公正性亦有其相对性一面，它也不能完全克服的一些有失 公平的现象，如人的自然才能（天赋）的分配和社会环境中 的偶然因素即出生、身份、机遇等社会性问题存在着不公对 等，司法制度同时要为维护当时的社会制度的安全性提供必 要的、共享的基本权利，立法者和执法者运用他们的特定权 利改善较不利者的状况，其实质也改善了所有公民的状况， 这就是司法的公信力。然而，我们也应当确认在法治的国家中，法律所确认的公平正义是既存社会制度下的社会关系对 比的合理性，而非所有社会关系的对比表现，这种社会制度 基础衍生出的不平均状态，必然要转到人类社会体

7、制的安排 之中，这是司法功能所无法达到和制约的。因此，探求司法 公正性不能脱离社会制度来孤立地谈，在人们的认识中有时 会陷入要求实现这种绝对平均价值观的不现实境地，这是现 阶段认识上的误区。在阶级划分突出的地域，社会制度使人 们的出发点存在不平等，它不仅涉及面广，而且影响到人们 有生活中的最初机会，然而人们大概并不能通过诉诸司法来 为这类不平等辩护。即使如此，我们仍然应当相信当今的社 会存在着司法制度保护下的公正事实是占主流地位的，如法 律有效地保证着市场的竞争，保证着社会资源的充分利用， 并通过税收及其他片收手段保证财产和财富的普遍分配，全 民教育保证着机会的平等，政府通过确定适当水平的社会

8、最 低值来调整利益悬殊的局面。不可否认，一个社会体系的正 义与否，本质上依赖于如何分配基本权利义务，依赖于在社 会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。事实上，社会和经济立法的积累效果就是对社会基本结构的详细说 明。社会和体系塑造了它的公民要形成的需求和志愿，它在 某种和程度上决定着人们现在的类型以及他们想成为的类 型。不同的经济学家马歇尔和马克思都强调了这些问题。既 然经济制度具有这种效果，而且必须具有这种效果，因此， 对建立什么样的制度的选择及设计就成为一种可能，而且这 个选择的作出不仅建立在经济的基础上，而且建立在道德和 政治基础上。当制度确实存在着公平价值时，它必定对公民 生活的道德

9、性质有一种深刻的影响，在这样的制度下，人们 不假思索地默认隐含在现存状况中的道德和政治观念，或让 各种相互竞争的社会经济力量偶然表现它们自己的方式来 解决经济制度的选择，从经济学角度进行观察，法律作为一 种共选择的“公众物品” ，由全体公民共同消费，当社会关 系的参加者能自律性地守法活动时，司法的强制力隐而不发， 它只作为一种潜在的力量对人们的意志产生影响，以引导人 们自觉地接受法律的调整，法律在某种程度上以符合社会中 多数人的价值观念与社会理论为前提，具有广泛的社会性， 司法强制功能只是最后一道防线，又是法律上的一种例外。 应当明白，法律制度的推行必须得到社会上的公认才有生命 力，“法律是客

10、观的权利，权利是主观的法律” 。法律的实施 不是自上而下的，而是自下而上的，法律的实现的基础在于 人们的主动接受，自觉遵守，而不是被迫服从。如果法律的 设置违背人类理性的初衷，不是实现正义的价值，而为功利 或利益所操控， 图具形上的理由， 必将导致法律功能的异化， 走向了其对立面。 二、公正司法对主体的要求 “一种制 度的功能如何，须取决于操作者的素质（美：埃尔曼： 比 较法律文化三联书店 94 年版，第 6 页）适用法律的机关 肩负着维护国家法制、 保护人民利益、惩办犯罪的神圣职责， 代表着社会的公平和正义。随着市场经济迅猛发展，体制转 换中产生的各种矛盾必然要求通过法律手段来解决，这就对

11、司法公正提出更高要求。实现依法治国的目标，需要有公正 的司法制度，司法机关是解决问题、纠纷的最后关口，是最 后一条救济途径，在执法的各个环节中，公正是司法工作的 灵魂、生命和永恒的主题，是保障公民、组织合法权益的最 后一道屏障和安全网，也是建设一个法治国家的立足之本。 法律和制度可能在被平等地实施着的同时还包含着非正义 的情况。因为如果假定制度确实是正义的，那么保证公正执 法的另一个必要条件就是执法者应当公正不阿，在他们处理 的特殊案件中不受个人、金钱或别的无关因素的影响是十分 重要的。如果法官或别的有权力者在判断各种要求时不能坚 持适当的操作规范或正确地解释他们，或者因自己的性格爱 好和倾向

12、性看法参入个人的成见于其中，这种行为恰巧又是 与法律规定不相冲突的，这样做出的不公正的判决将造成无 法救济的结果，显然这是不符合正义秉性要求的。如果当法 律和制度存在正义缺陷的情况下，保持前后一致地适用法律 的习惯要比反复无常的执法者好一些。这样，那些受之于他 们的人至少知道他们要求的是什么，因而可以尝试着保护自 己，相反，如果那些已经受害的人们在某些规范可能给予他 们某种保障的特殊情况下，还要受到任意专横的对待，那就 是一种甚至更大的不公正了。英国哲学家培根提出“一次不 公正的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举 动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。 ”（英： 培根：培根

13、论说文集 ，商务印书馆 83 年版，第 193 页） 法律制度如果被不公正地执行的另一种情形是，我们如今的 社会毕竟还存在着许多的不公现象，有些从不公正的安排并 从中得到好处的人们，对在特殊情形中妨碍到他们私人利益 的法律规范是会毫无顾忌地加以突破并加以侵害法律的尊 严，因为法律本身难于避免的含糊性及其给不同解释留下的 广泛余地，会使审判者做出决策时鼓励一种任意性，只有对 正义的高度忠诚的执法官才有可能减少这种任意性。 “狱犴 不平，有伤于法”（西晋尚书刘颂：晋书刑法志一一刘 颂上晋惠帝书摘） 。我国封建时代的早期，对执法者就有法 制要求，指出执法者徇情背法必然导致“奸伪售情，典废政 乱”，自

14、古就认识到法律的执行与公正能否实现有着这样的 紧密关系。 我国的法律类型是成文法，这一结构本身就存 在着缺陷，首先法律文本的表意的有限性决定了成文法在一 定程度上的框架性特征，法官在适用法律中对其的解释必然 成为现代司法活动的基本表征，法律解释源于对法律条文的 理解与主观运用，它是一种原则与灵活二种方式综合而得出 一种认识，易参杂局限性与个人的成见在其中。其次，人类 的法律实践说明，法律与社会现实的平等与契合只是偶然的， 而二者的脱节却是必然的。立法有时会落后于变化的形势， 因为社会的基础是人类的经济活动及他们间相互的关系，这 是最活跃的因素，而法律是随着形势的发展而积累总结经验 得出的文化成

15、果，是属于上层建筑。从一般规律看，应当是 先有基础后有建筑。但是，人类的主观认识有积极能动的方 面，有时，立法上也会引用、借鉴先进国家的法律制度，随 着法律舶来品的输入，注释法学、概念法学等学说的引用， 使之为我所有，导致法学思想与学说有所超前，相比当朝社 会前进的步调显得有过之，因现时的经济、文化等发展尚未 能达到这一阶段，还没有法律规范所适用的现象出现和形成， 这一点在近年随着我国实行的司法改革步履的加快尤有表 现。例如商法中的信托法、民法中的典当制度等规定， 虽已在我国行文成法，但我国经济发展水平尚不能涉入这一 步，我国市场经济尚且落后，起步较晚，发展不平衡，经济 活动规则也不健全，市场

16、信用体系还没有形成，物权制度也 有未理清的问题，因此难以如此实施这一法律，对中国发展 不会有推动作用的。即使有些发达的地区率先推行也是属试 点阶段。法学理论的研究及立法应当关注社会现实而不能与 之脱节，不立足于从本国的基础中研究国情而引伸出的法律， 对中国的发展不会有推动作用的。在这种整合司法体制的特 定时期，执法官更应当有着深厚的法学理论功底，精读博览中外法学论著，谙熟中国 社会改革发展过程中的本质问题与矛盾表现，在办案过程中， 对新情况、新问题的把握与法律适用有一个合理的慎思，同 时还要有一种强烈的愿望，要伸张正义，按法律的要求公平 断案，拥有职业特质所需要的司法美德，执法公正，善于公 平

17、评价证据性质，不因私人因素而抱偏见或更改意见。而不 称职的做法就是处理案子走司法的形式，不能深入矛盾的本 质方面，“照帐誊录”法律条款，形式的正义不是真正的正 义，只有与实质的正义相融合才是司法追求的真正普遍欲望 的目标。执法官应当懂得，执法过程不只是解决个案问题的过程，同时也是一个宣扬与支撑正义的过程，统一人们道 德判断标准的认识的过程，通过司法审判力量的波及面，使 案外其他公民从中产生相应的正义感共识，及为了实现正义 而按照法律的要求去自觉遵行， 树立国民的平等、意思自治、 诚实信用的民主法治观，从稳定因素的要求和遏制与正义原 则相冲突的欲望的标准而言对执法者提出高度的约束性。平 衡地反思

18、一下，如果执法官没有秉公执法，走向正义目标的 反面，使人们难以形成对法律的信任与依赖感情，对法律由 困惑到失望，影响司法的权威性，除了个案的当事人受到侵 害外，将牺牲社会总体道德的代价，扼杀了“正义观和公共 善”，社会的正气也就失去了保障和根基。三、 程序公正是司法公正得以实现的保障一个好的正直的法律要得以实现，还应当通过一个适当的方法来运用和贯彻，法治化要 求一种设计合理的、以便用与法律体系的其它目的相容的方 式为弄清违法行为是否发生、并在什么环境下发生的真相的 程序。例如法官必须是独立的，公正的，且不能处理与他本 人或亲友有利害冲突关系的案子，审判过程也必须是公开的、 公平的，不能因当事人

19、的吵闹而带有偏见，断案高效，不能 拖延不决等。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有 规则地维持，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。 审判程序是为精求和确定法律规则适用而设定的，通过理论 的考察，哪些程序和证据规则预期能最好地达到与法的其它 目的相一致的目的。但实践中会有这样的情形，一个无罪的 人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案 件中我们看到了一种误判，尽管法律规则被仔细地遵循，过 程被公正恰当地引导，执法官公正无私，还是有可能达到错 误的结果，这是一种法律的困惑，这种不正义并非来自人的 过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。 这就是不完善的程序公正

20、，虽然有一种良好的法律规则却没 有保证实施它的程序。要实现司法公正，必须真正具备实体 的公正与程序公正相结合的要求，才是司法公正的真义。有 鉴于此，在实践中要克服将程序与实体相对立起来的观点。 从长期司法经验看，我国一直存在“重实体轻程序”的观 念，这是受着大陆法系传统思路的影响。大陆法系国家之所 以如此偏重实体的公正，是因为在认识论上主要是受以哲学 家、思想家笛卡尔为鼻祖和代表的、以科学主义为特征的理 性主义哲学观点的影响。理性主义者一开始关注的就是对知 识的普遍性和精确性的绝对性追求，否认真理是一个过程， 认为人们可以一下容尽绝对真理。 （李洪林主编： 辩证唯物 主义和历史唯物主义原理 ，

21、福建人民出版社 85 年版，第 217 页）正是在这种人类认识能力绝对至上的信念支配下，大陆 法系国家一般认为，只要充分调动起司法机关的主动性潜能， 案件的事实真相是完全可以人为地回复的。大陆法系国家庭 审中的纠问式职权主义的审判方式来自于中世纪宗教裁判 法庭纠问式诉讼的基础，注重“结果公正” 。注重裁判结果 的公正易忽视对程序过程公正的关注和追求，这是大陆法系 国家司法审判的价值取向。 而英美国家之所以对“过程公 正观”情有独钟，是与其怀疑主义的认识论有着传统血缘上 联系。经验主义哲学是英美国的主导哲学思想，就认识论而 言，其表现为对人类的认识能力持谨慎和怀疑态度，如英国 哲学家洛克就认为，

22、人不具有把握事物实本质的能力，而只 能把握事物的名义本质。 “人们对司法结果的公正性不能抱 有太高期望” 。此外，英美国家素有“程序先于权利”的民 族伦理传统，其所强调的是对行为公正与不的价值判断，不 是看该行为的好或坏结果。英国法学家彼得斯坦说“实体规则可能是好的，也可能是坏的。人们所关心只是这些规则 的实施应当根据形式公平的原则进行。 ”由此可见，英美法 系社会“过程公正”理念在人们意识中的强大影响。所以正 是英美国家人民的强烈程序公正意识造就“程序公正”型司 法制度。客观地讲，无论“实体公正”或“程序公正”各有 利弊。前者有可能出现在查明真相的旗号下捍屈司法过程的 不出现，后者在司法程序

23、过程本身的正当性上倾注的心力较 多，但易走上套式化路子， 偏失重心问题的解决。 马克思、 恩格斯历来十分关注法律的实现问题。他们从不同角度论述 过法律实现不力，即功能障碍的原因。马克思在关于林木 盗窃法的辩论一文中曾运用形式和内容的辩证法来阐述法 律体系内部程序法和实体法的关系。他把程序法与实体法比 作植物的外形、动物的外形和血肉的联系，一个是生命的形 式，一个是生命的内容。根据这一关系，马克思强调了程序 法和实法之间的内在统一性。他认为实体法具有本身特有的、 必要的诉讼形式。 “例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪 刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问，一一以此类类 推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支 配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。 ”（马恩 全集第 1 卷，第 178 页）。他得出结论：因为审判程序只 是法律的生命形式，是法律内容的生命的表现，所以程序法 和实体法应该具有同样精神，其指导思想必须一致。司法公正依赖于实体与程序二方面的契合实施，不可偏重一面。四、 程序公正在司法公正中的价值体现实体法与程序法是构成司法制度一体化的两个方面，要树立司法权威，不仅 要建立公平正直的司法体制，还要遵循