《商法总论》重点总结.doc

1、商法商法上的商 ，是指经商业登记的商主体（商人）在法律规定的范围内从事的一切营利性营业活动（商行为） ，由四种要素 构成： 1.经登记的商主体2.以盈利为目的3.以商业方法进行营业4.从事规定范围内的营业商法概念：指调整商人在商事交易活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。各国概念 ：德国主观意义上的商法；法国客观意义上的商法日本折衷意义上的商法；中国从商法的调整对象特征 ： 1. 规范的重点是商人的营利活动商人从事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。【反对不合法、不正当利益】2. 组织法规范与行为法规范相结合商

2、事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。组织法与行为法的结合，实际是严格性与灵活性的结合。例如公司法既规定了章程、股东人数，又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。3. 规范的技术性商法规范实用且操作性很强，贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则。如公司法中，股东会的召集程序和决意方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等。票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等。4. 对经济生活的适应性商法规范的对象是社会经济活动，而社会经济生活随着科技进步加速变化，需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。5. 含有公法化因素强调商法的

3、私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。承认商法含有公法化因素，是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。6. 规范的可借鉴性这一特征由世界各国经济发展的规律性、商事活动类同性决定，可以有力地推动国际经济的一体化。商法的地位和渊源商法的调整对象 ：商事对象，特征1. 是平等的商事主体之间的社会经济关系2. 是商事主体基于盈利动机而建立的3. 存在在反复进行的营业活动商事关系和民事关系的比较1. 主体上：前者是商法人、后者是自然人2. 客体上：前者的客体一般具有明显的种类化趋势， 后者的客体一般为特定物3.

4、目的上：前者以营利为目的，后者一般以满足主题的自身消费需求为目的4. 对价关系上 ：前者完全受市场操控，后者受市场波动影响较小，基本上由价值决定5. 交易形式 ：前者同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点，后者具有个别的和偶然的性质6. 交易方式上 ：前者既有现货交易，也有期货期权交易，和金融衍生产品的交易；后者仅有现货交易7. 交易种类 ：前者种类繁多，后者简单几种8. 功能上：前者是为了建立一种以现代企业组织为核心， 合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序； 后者是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序。商法的地位商法的立法模式1. 民商分立模式商行为法、商人法2. 民商

5、合一模式3. 示范商法典模式4. 单行商法典模式我国商法的地位：民商分立商法应当也完全可以 成为我国法律体系中的一个独立的法律部门，客观上，无论民商合一还是民商分立都 存在实质意义上的商法民法的基本理念和原则不能适应现代化市场经济的需求民法偏重于伦理性，带有很强的地区性、传统型；商法规范偏重于技术性，带有很强的通用性和创新性。商法有 独立的调整对象 ，可以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性；民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。中国上法没有历史包袱，传统羁绊，民法制度也难为上法提供足够的立法基础，可以直接创新，独立发展。商法与相近部门法律的关系：1. 与民法的关系： 立法价值取

6、向上，前者更注重效率，后者更注重公平经济基础上，前者以市场经济为经济基础，后者以商品经济、自然经济为其发展的经济基础适用范围：前者商人居多，后者用于所有主体法律表现形式：前者重市场，易变动；后者重伦理，更稳定2. 与经济法的关系：商法是“无形之手”的法律体现，经济法是“有形之手”的法律体现产生原因上 ：商法产生于民法无法调整的商事活动，其调整具有基础性、前置性；经济法是对商法强调私益、 造成整体不平衡的纠正，具有矫正性和后续性。功能上 ：商法保护商人的利益，维护商事交易的秩序，“立足个别，兼顾一般” ；经济法保护社会利益，维护市场的整体秩序，“立足一般，兼顾个别” 。内容上：商法主要包括商人、

7、商行为的原则规定、公司法、票据法、证券法、保险法和海商法； 经济法主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、微观经济规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法。调整对象上 ：商法调整的对象是商事关系，是横向的；经济法调整的对象是经济管理关系，是纵向的。商法的基本原则：（重要）一、维护市场正常运行原则（一） 市场准入 ，进入市场的主体必须按照法定条件，选择法定形式，履行法定手续。（二） 商事分解 ，市场分工的细化促使商法将商行为进行分解，以适应越来越专业的各种生产经营活动，越来越便于操作。（三） 风险分散 ，商法设置了有限责任制度、保险制度、共同海损制度、风险基金制度来降低经营风险（

8、四） 市场退出 ，商法通过股权转让、兼并收购、解散破产来满足市场竞争客观要求，优胜劣汰，达到资源优化配置。二、提高商事交易效益原则（一）缔约方式自由化 口头、书面或其他（二）交易定型化（三）契约定型化（四）短期时效主义 ：最长一年，最短1-2 月三、保障商事交易安全原则（一）强制主义 / 要式主义 ：国家通过公法手段对于商事关系施以强制性影响和控制。1. 公司章程条款的规定 2. 公司账簿设置的规定 3. 公告文件格式的规定 4. 票据应记载事项的规定（二） 公示主义 ：商人在依照商法规定从事商事交易时，应当公开交易中公众所应知的重要事项，以增强市场的透明度。1. 公司登记的告示 2. 招股说

9、明书 3. 企业募集债券的有关公告 4. 公司合并分立、宣告破产的公告（三） 外观主义 ：以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产省的法律效果1. 票据文义性 2. 不实登记责任 3. 表见代理人或代表董事、自称股东的责任（四） 严格责任主义 ：商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事主体，是指商事关系主体，常被简称为“商主体”或“商人”商事主体的特征 ： 1. 是法律拟制的主体2. 商事主体以营利作为自身存在的目的3. 商事主体的商事权利能力及商事行为能力的范围取决于其选择的、经核准登记的经营范围。4. 商事主体不仅享有财产权和商事经营权， 而且享有商事人格权。商事人格权：是商事

10、主体特有的， 经法律确认而为商事人格利益为客体的，为维护商事主体之商事法律人格所必备的基本权利。 【是一种兼具传统人格权和财产权特征的新型权利】商事主体的分类 ：商事主体资格的取得是否必须经过登记为标准免登记商人、须登记商人、自由登记商人被认定为商事主体的原因 固有商人 （传统意义上的商法） 、拟制商人 （不以商行为为职业但商法将其视为商人）、表见商人 （未办理注册登记手续而以商人身份从事经营活动而在事实上被视为商人的人）商事主体的经营规模为标准分类大商人、小商人商主体的法律地位的不同 商个人 （个体商人或个体独资企业） 、商合伙 （合伙企业，分为有限合伙、隐名合伙、普通合伙等） 、商法人 （

11、依法设立、具有特定的商事能力和资格，享有独立的商事权利并能独立承担商事义务和责任的营利性组织。 ）商个人：是指具有商事权利能力和商事行为能力、独立从事上行为、依法享有商法上的权利并承担商法上义务的自然人。在我国可分为个体工商户、农村承包经营户以及个人独资企业三种。特征： 一、商个人的商事主体身份须依法登记取得二、商个人身份指授予特定范围内具备条件的自然人三、商个人对因其从事商事活动而产生的债务承担无限连带责任。个人独资企业（最主要的一种商个人形式）：设立条件 ：1. 投资者为一个自然人2. 有合法的企业名称3. 有投资人申报的出资4. 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5. 有必要的从业

12、人员设立程序 ：设立登记申请（设立申请书、投资人身份证明、企业住所证明、国家工商行政管理局规定提交的其他文件、有关部门的批准文件、委托代理人文件） - 登记机关核准登记特征： 1. 由一个自然人投资者单独投资设立2. 企业财产为投资者所有3. 投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任4. 个人独资企业本身不具有法人资格，因其不具有独立的财产权。权利：设立分支机构、自主经营权、拒绝摊派权义务：依法经营、依法主动接受监管、自觉遵守财会法规的义务、遵守劳动和社会保险法规的义务管理：自行管理、委托管理、聘任管理解散：投资人决定解散、投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承、被依法吊销营

13、业执照、法律法规规定的其他情形清算：清偿顺序：企业所欠的职工工资和社会保险费用、企业所欠税款、企业的其他债务与个体工商户 的区别： 1. 设立依据不同，个人独资企业法、个体工商户是根据民法通则、城乡个体工商户管理暂行条例规定获得的。2. 主体性质不同，个人独资企业是企业的一种形态，经济组织；而个体工商户是单个商人，不是企业，也不属于经济组织。3. 获得主体资格的具体条件不同，个人独资企业是一种以企业形态表现出来的经济组织，因此要成立一家个人独资企业，不仅要有一个投资者，还得有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，要有完整的组织管理系统以及必要的从业人员等一系列条件，设立门槛比个体工商户高。与

14、一人公司 的区别：1. 设立依据不同：个人独资企业法和公司法2. 法律地位不同：个人独资企业不具有法人资格，一个公司拥有独立的法人资格。3. 投资者性质不同：个人独资企业的投资者只能是自然人，一人公司的投资者既可以是自然人， 也可以是法人。4. 投资者的责任形式不同：个人独资企业的投资者对企业债务承担无限责任；而一人公司的唯一股东则仅以其出资金额为限对公司承担有限责任。除法定情形外，一人公司的股东对公司债务不承担直接责任。与外商独资企业 的区别： 1. 设立依据不同：个人独资企业法和外资企业法2. 投资者性质和资本来源：境内 vs 境外3. 法律地位及投资者的责任形式不同商合伙： 两个或两个以

15、上的合伙人根据合伙协议的约定而组建的营利性组织。特点： 1.成立的基础是合伙协议。4.两个以上合伙人2.目的是从事营利性活动。5.形成财产的集合3.不具有独立的法人资格。6.形成共同经营、管理关系与商个人的区别： 1. 两个或两个以上vs 一个人2. 出资人可以是自然人、法人、组织 vs 自然人3. 组织 vs 非组织与商法人的区别：1. 法律地位 不同：非法人组织vs 具有独立法人资格的实力2. 出资方式 不同：商合伙 - 货币、实物、知识产权、信用、劳务；商法人不能以信用和劳务出资。3. 内部管理模式 不同：合伙协议 vs 法定程序4. 税收主体 不同，商合伙不是独立的纳税主体， 商法人因

16、其独立的法人资格必须交纳法人所得税种类：普通合伙、有限合伙、隐名合伙（我国没有规定）。隐名合伙：在隐名合伙关系中，隐名合伙人通常为出资人，出名合伙人有时虽然也会有出资但通常是不出资的，而是由隐名合伙人将其出资转移至出名合伙人名下，隐名合伙人不执行合伙事务，且仅以其出资额为限对合伙的债务负责；出名合伙人不仅负责经营合伙事务，而且还须对合伙的债务负无限连带责任。普通合伙：设立条件：1. 有两个以上合伙人，合伙人为自然人的，应当具备完全民事行为能力。2. 有书面合伙协议，指两个或两个以上的合伙人为设立合伙企业而签订的合同，必须采用书面形式。3. 有合伙人认缴或者实际缴付的出资4. 有合伙企业的名称和

17、生产经营场所5. 法律、行政法规规定的其他条件设立程序： 登记申请 （要有全体合伙人或各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书） &登记主管机关审核 （自受理申请 20 日内，作出决定，合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期。 ）财产的范围： 合伙人的出资 +以合伙企业名义取得的收入 +依法取得的其他财产合伙企业的事务执行：合伙企业法第26 条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。合伙事务的决定 一致同意方可决定：名称、经营范围 / 场所、不动产、转让或处分知识产权和其他财产权利、提供担保、聘请经营管理人员、转让财产份额、新合伙人入伙。未经一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损

18、失的，由行为人依法承担赔偿责任。事务的执行方式：共同执行/ 委托一名合伙人执行 / 委托数名合伙人执行合伙企业的监督机制： 知情权 、不执行事务合伙人的 监督权 、执行事务合伙人的报告权、执行事务合伙人的 异议权。合伙企业与第三人的关系：合伙企业法第 37 条明确规定，“合伙企业对合伙执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人” ，意味着1. 完全无代表合伙企业执行事务的合伙人擅自以合伙企业的名义执行的事务，以及虽然有权代表合伙企业执行合伙事务但在执行合伙事务过程中有越权行为的，合伙企业都不得以无权或越权行为为由对抗善意第三人，而必须承担由此产生的后果。2. 不仅合伙企业对

19、合伙人代表合伙企业的权利的限制不得对抗善意的第三人，就是合伙企业法对合伙人执行合伙企业事务的限制也不得对抗善意第三人。合伙企业与债务人的关系：合伙企业法规定： “合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。1. 用于清偿合伙企业到期债务的财产的顺序是 先企业财产后合伙人个人财产 。（因此债权人在未请求合伙企业清偿到期债务之前，无权就其债务向合伙人个人财产为直接清偿请求）2. 各合伙人补充承担合伙企业到期债务的方式是 无限连带责任 。入伙：指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。分为入资型入伙和受让型入

20、伙- 主动 / 被动受让遵循以下规则：1. 除合伙协议另有约定的外，应当经全体合伙人一致同意2. 原合伙人应当向拟入伙的新人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。3. 新入伙者与原合伙人订立书面合伙协议退伙：指合伙人退出合伙企业从而丧失合伙人资格的法律行为。分为声明退伙、法定退伙、除名退伙等。声明退伙 ：自愿退伙，基于合伙人资源的退伙意思表示而导致的退伙。情形： 1. 合伙协议约定的退伙事由出现2. 经全体合伙人一致同意3. 发生合伙人难以继续参加合伙的事由4. 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务提前 30 天通知法定退伙 ：当然退伙，根据法律的规定而非合伙人资源的意思表示而导致。情形：

21、1. 死亡或者被依法宣告死亡2. 个人丧失偿债能力3. 依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产4. 丧失相关资格5. 全部财产份额被人民法院强制执行除名退伙 ：开除退伙，指合伙人在出现法定事由的情况下，由其他合伙人决议将该合伙人开除出合伙企业的一种退伙。情形： 1. 未履行出资义务2. 因故意或重大过失给合伙企业造成损失3. 执行合伙事务时有不正当行为4. 发生合伙协议约定的事由效力： 1. 丧失合伙人资格2. 退伙人有权要求其他合伙人按照退伙时合伙企业的财产状况与其进行结算，并退还退伙人的财产份额。3. 退伙人退伙后仍需对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。4. 合

22、伙企业因个别或部分合伙人退伙而导致登记事项发生变化的，应当及时依法办理变更登记手续。违法退伙的法律责任：合伙人违反法定退伙规则而强行退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。解散： 1. 合伙期限届满，合伙人决定不再经营2. 合伙协议约定的解散事由出现3. 全体合伙人决定解散4. 合伙人已不具备法定人数满 30 天5. 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现6. 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销7. 法律、行政法规规定的其他原因。清算：指合伙企业解散后，为了终结合伙企业现存的各种法律关系，依法清理合伙企业债权债务、分配合伙企业剩余财产的行为。有限合伙： 是指由一个以上的普通合伙人和一

23、个以上有限合伙人共同设立，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责、有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的商事合伙组织。特征： 1. 合伙总人数有最高限制2. 合伙企业中同时存在着两种不同责任形式的合伙人3. 合伙事务的执行权归普通合伙人所有，有限合伙人不执行合伙事务4. 法律对有限合伙人权利的限制相对较少。设立条件 ：1. 除法律另有规定的除外， 由 2 个以上 50 个以下的合伙人设立。其中至少有一个普通合伙人和一个有限合伙人。国家独资企业、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位， 不得成为普通合伙人。2. 有书面合伙协议。3. 有合伙人认缴或者实际缴付的出资4. 有合伙企业

24、的名称和生产经营场所5. 法律、行政法规规定的其他条件。有限合伙和普通合伙的转换：有限合伙企业成立后，可能因为普通合伙人合伙份额的转让或退伙而导致合伙企业内部仅剩下有限合伙， 此时因该合伙已经不具备有限合伙的基本特质，所以应当解散。相反，有限合伙企业成立后，若因有限合伙人合伙份额转让或退伙而导致合伙内部仅剩普通合伙人， 那么该有限合伙就转为普通合伙企业。普通合伙企业成立后， 若因普通合伙人之一被认定为无行为能力或者限制行为能力人而转为有限合伙人的，该普通合伙企业依法转为有限合伙企业。除合伙协议另有约定外， 普通合伙人转变为有限合伙人， 或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

25、商行为：概念：商人所实施的以营利为目的的，能够引起商事权利义务关系的设立或变更或终止的营业行为。商行为与民事法律行为的区别：1. 商行为具有营利性质，而后者不具有2. 商行为不一定以意思表示作为行为成立的要件，而民事法律行为必须要有意思表示作为成立要件3. 商行为的方式较为自由， 而民事法律行为的方式要求比较高。分类：绝对商行为：依法律列举的规定就可以直接认定的商行为。相对商行为：依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。基本商行为：直接从事营利性经营活动的商行为辅助商行为：从属性商行为，相对于主商行为而言固有商行为：法律所确定的商行为或商人所实施的营业行为推定商行为：不能单纯根据法律法规

26、认定，而要同时根据对实施的推定方可认定的商行为。单方商行为：指商法规定在商事活动中，参与交易的双方只要有一方的行为是商行为，双方的行为就同时适用商行为的规定。双方商行为：指商法规定在商事活动中，参与交易活动的双方或多方必须都是商人，这时多方或者双方的行为才适用商行为的规定。商法上的物权行为 ：1. 商事质权：即商行为中所涉及的动产质权之设定、时效、实现等。2. 商事留置权与民事留置权的区别：即双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。构成要件 ：1. 双方商事行为2. 债权人占有的动产与债权不属于统一法律关系

27、3. 双方的商行为所发生的债权已届清偿期， 债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。商法上的债权行为 ： 1. 商事保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务是，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。与民事保证的区别：商事保证具有独立性、是单独行为、保证格式上是要式行为、保证效力上不同于民事保证。商事保证人没有民事保证人的先诉抗辩权。2. 商事交互计算，指通过双方的约定，以结算结果和结算后所确定的余额来实现债务了结的行为。效力：债权人不再有权单独支配或处分自己的单项债权；一般债务不再刻意通过支付、转让或以其他方式实现清偿。特殊商行为 ：指在

28、商事交易中具有个性的，并受赏罚中的特别发货特别规则调整的商行为。种类： 1. 商事买卖2. 商事行纪3. 商事居间4. 商事代理5.商事运输6. 商事仓储7. 商事票据8. 商事担保9. 商事保险10. 海商商事买卖 ：是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的商事法律行为。内容主要设计商事买卖中的迟延责任、上市买卖中给付标的物瑕疵责任等特殊性问题。 【瑕疵责任主要是指商品买卖活动中给付标的物的瑕疵责任（仅含品质、种类、数量瑕疵） ，不涉及权利瑕疵问题】第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

29、第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。商事登记

30、概念：也称商业登记，是指依照法律或法规的规定，由商人的筹办人或商人为了设立、变更或终止商事主体资格，将应当登记的事项向有关登记机关提出申请，并经登记机关核准登记公告的法律行为。特征 ：1. 是一种设立、变更或终止商事主体资格的法律行为。2. 是要式法律行为，体现在： 1. 必须依照法定程序向主管机关履行2. 商事登记的内容和事项也由法律特别规定3. 商事登记是一种本质上带有公法性质的行为意义 ：1. 确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动2. 保护社会公众的利益，实现交易安全3. 便于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序程序：申请与受理：申请：商事主体的申请人向商事登记主管机

31、关提出的设立商事主体或变更已登记事项或终止上市主体登记请求的行为。通常情况下以书面形式提交，也可以通过信函、电报、点传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请。受理：登记机关对等级申请人提交的登记文件予以初步审查，确认文件已经备齐，符合申请条件后作出的接受商主体申请登记的法律行为。审查：受理登记申请的机关，在接到申请者所提交的申请之后，于法定期限内，对申请者所提交的申请内容，依法进行审查的活动。形式审查主义、实质审查主义、折中审查主义核准：登记机关在受到申请人的申请及相关的材料并予以审查之后，应在法定期限内将审查结果，即核准登记或不予登记的决定及时通知申请人。公告：商事登记事项经核准登记之后，应及时予以公告。效力：一般效力和特殊效力。一般效力是一种对抗效力，即任何登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力，登记行为人可以凭借该登记事项对抗第三人。特殊效力指除对抗效力外的其他效力。1. 创设效力，商主