2002年民事诉讼法学研究的回顾与展望

1、第1页共1页2002年民事诉讼法学研究的回顾与展望2002年民事诉讼法学研究的回顾与展望一、研究概况 江泽民在 16大报告中指出：“完善诉讼程 序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题”。可以 说，力求在现行民事诉讼法的框架内，不断完善民事诉讼程序， 强化程序公正的兑现程度，以最大限度地确保民事实体法在市场 经济中发挥切实的作用，是 2002年民事诉讼法学研究的侧重之 点。与此相适应，最高人民法院也将“公正”与“效率昭示为 21世纪法院审判所应环绕的两大中心主题。在这两大主题的感召 和指导下，人民法院内部的民事审判方式和诉讼（一）学术 活动频繁、活跃本年度召开的较有影响力的民事诉讼法学

2、术会议主要有：2002年 5 月 6-7日中国人民大学民商事法律研究中 心和天津开发区法院在天津共同举办的“民事证据法（专家稿） 研讨会”，会议集中讨论了民事证据立法中的若干重要问题； 2002年 8月 8-10日在中国人民大学法学院召开“比较民事诉讼法 国际研讨会”，与会的中外学者和专家就诉讼模式、审级制度、 法院调解等问题进行了深入细致的探讨；2002年 9月 28-29日在 北京召开“审前程序与庭审方式改革研讨会”，会议对审判方式 改革中出现的各种相关举措进行了全面的理论评析；2002年 12月 3-6日在南京师范大学召开“2002 年诉讼法年会”，年会主题是 民事诉讼法的修改和简易程序

3、的完善；最高人民法院在 2002 年 11第1页共1页月于湖北宜昌召开名为“程序公正与诉讼制度改革的全国法院 第十四届学术研讨会，等等。（二）学术成果丰富、涉及面较广据不完全统计，本年度发表的学术论文有 200余篇之多，不仅数量可观，而且涉及面广，几乎涵盖了民事诉讼各重 要理论及程序制度。出版学术专著、教材、译著数十部，主要 有：沈德咏主编强制执行法起草与论证，中国法制出版社 2002 年 5月版；江伟、邵明、陈刚著民事诉权研究，法律出 版社 2002年 5月版；齐树杰主编英国证据法，厦门大学出版 社 2002年 7 月版；乔欣、郭纪元著外国民事诉讼法，人民法 院出版社、中国社会科学出版社 2

4、002 年 6月版；王亚新著对抗 与审判一日本民事诉讼的基本结构，清华出版社 2002年 4月 版；徐昕著英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出 版社 2002年 4 月版；宋世杰著证据学新论，中国检察出版社 2002 年 3月版；杨大明、杨良宜著英美证据法，法律出版社 2002年 6月版；肖建华著民事诉讼当事人研究，中国政法大 学出版社 2002 年 1 月版；程春华主编民事证据法专论，厦门 大学出版社 2002 年 2 月版；何文燕、廖永安著民事诉讼理论与 改革的探索，中国检察出版社 2002 年 10月版；傅长禄主编程序与公正，上海人民出版社 2002 年 3月版；王盼、程正举 等著

5、审判独立与司法公正，中国人民公安大学出版社 2002年 1月版；李国光主编最高人民法院关于民事证据的若干规定的理 解与适用，中国法制出版社 2002 年 10月版；黄松有主编民 事诉讼第1页共1页证据司法解释的理解与适用，中国法制出版社 2002年 3 月版；梁书文主编民事诉讼管辖司法解释诠释，中国法制出 版社 2002 年8月版；毕玉谦主编最高人民法院关于民事证据的 若干规定的解释与适用，中国民主法制出版社 2002 年 2月版； 杨立新、汤维建主编民事诉讼法学教学参考书，中国人民大 学出版社 2002年 8 月版；汤维建主编民事诉讼法案例分析，中国人民大学出版社 2002年 10月版；（美

6、）史蒂文.苏本玛格 瑞特（绮剑）伍著，蔡彦敏、徐卉译美国民事诉讼的真谛，法律出版社 2002 年 4 月版；（德）莱奥罗森贝克著，庄敬华译证明责任论，中国法制出版社 2002年 1月版；等等。二、研究的主要问题及观点综述（一）民事诉讼法学基本理论及相关制度研究1.关于司法公正与司法效率问题有学者指出，公正的缺失是我国现行司法体制的结构性缺陷。为 了实现公正，该学者主张：在改革的动力资源上，必须依赖国家 与社会的双向互动；在改革的路径选择上，需要在本土化的基础 上走创新型制度移植的道路。（注：谢佑平、万毅：论司法改 革司法公正，中国法学，2002年第 5期。）有学者认为，效率与公正是理想型诉讼所

7、追求的目标，但两者之间存在着 内在的紧张关系。在诉讼价值取向问题上，我国应选择“公正优 先，兼顾效率”。（注：谭世贵、黄勇则：诉讼效率研究， 中国人民大学书报资料中心，诉讼法学.司法制度，第 2002 年第 4 期。）有学者认为，公正与效率是相伴相随的、是两第1页共1页位一体的，其实现有赖于以下各种保障机制：司法观念的现代化 转变是司法公正与司法效率的理念保障；司法独立的真正落实是 司法公正与司法效率的体制保障；诉讼制度的现代化改造是司法 公正与司法效率的程序保障；证据制度的科学构建是司法公正与 司法效率的理性保障；监督体系的完善是保障司法公正与司法效 率的配套机制。（注：曾宪义：司法公正与司

8、法效率的保障机 制研究，法律适用，2002 年第 1 期。）2.关于诉权有学者认为，传统的诉权理论是罗马法诉权概念的产物，带有明 显的“法定诉讼”的痕迹。并认为，诉权是当事人发动诉讼的基 本权能，它既不是一般的实体性权利，也不是一般的程序性权 利，而是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。诉权是主动 的，而审判权是被动的，两者相互制衡。（注：吴英姿：诉权 理论重构，中国人民大学书报资料中心，诉讼法学.司法制 度，2002 年第 1期。）也有学者具体分析、探讨了检察机关享 有民事诉权的理论基础和现实必要。（注：张晋红、郑斌峰：论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础 ， 诉讼法学.司法

9、制度,2002 年第 3 期。）3.关于人民陪审制度 有学者指出，长期以来，陪审制度在我国的司法实践中 并未得到足够的重视，造成这种现象的一个重要原因，就是我国 学者一直将陪审制度仅仅视为一种司法制度，而忽视了其民主功 能。同时对陪审制度政治参与功能、监督司法权力功能、保障司 法公正功能以及教育功能进行了深入分析。（注：张泽涛：论第1页共1页陪审制度的功能，河南大学学报（社科版），2002年第 3期。）有学者对人民陪审制的缺陷进行了分析，并提出了完善人民陪审制度的诸多措施。（注：徐徽：我国现行人民陪审 制度之缺陷及其完善，载法律适用,2002年第 11期。金 成：中国陪审制度改革构思，法律适用

10、，2001 年第 6期。）还有学者认为，在我国可以引入美国陪审制。（注：傅郁 林：比较民事诉讼法国际研讨会综述，中国法学，2002 年第 5期。）4.关于合议制合议制在实践中存在不少问题，因此需要改革，这是学者们的共识。有学者对改革审判组织 运行机制的必要性和可行性进行了研究，并提出了取消案件的汇 报审批制度、取消审判委员会、修改法院组织法和诉讼法、以及 改法院管理由“平行管理”为“垂直管理的制度等完善措施。（注：王国庆、马海翔：审判组织运行机制改革之探讨载法律适用，2001年第 8期。）有学者详细分析了我国现行审判运行机制中存在的种种缺陷，并从制度基础和价值的 高度对合议制的存在进行了探讨，

11、提出了改革完善合议制的若干 设想。（注：宣澎：从现行审判运行机制存在的缺陷谈对完善 合议制度的认识，河北法学，2002年第 3期。）（二）民事诉讼法的修改与完善1.关于民事诉讼法的修改有学者认为，对民事诉讼法加以修改的重要前提乃是对现行民事 诉讼法的体系结构进行调整，调整的方法是先分化、后统一。所 谓先分化，就是指将执行程序、证据制度、破产程序、人事诉讼第1页共1页程序、非诉讼程序、涉外程序等从现行民事诉讼法中分离出去， 然后再将它们统一起来，形成一个以民事诉讼法为中心的关系法 规体系（注：汤维建、卢正敏：民事诉讼法修改与完善若干问 题探讨 ，载毕玉谦主编 中国司法审判论坛 2002年第 2卷

12、，法律出版社 2002年 11月版。）。有学者对国家本位为我国民事诉讼立法指导思想在法律规定上、诉讼体制上以及司法观念 上产生的问题进行了分析，并在对这一指导思想赖以产生的社会 经济体制、政治理论背景进行深入探讨的基础上，主张在修改完 善民事诉讼法中，应抛弃国家本位主义的立法指导思想，确立充 分反映市场经济对司法救济程序要求的根本指导思想。（注：廖 中洪：民事程序立法中的国家本位主义批评，现代法 学，2002 年第 5期。）2.关于审前程序 有学者指出，我国民事审前准备程序具有较强的职权主义色彩，且不具备审前 程序特有的功能等缺陷，因此，主张借鉴西方市场经济国家民事 诉讼审前准备程序改革的有益

13、经验，设立适应市场经济发展要求 的具有中国特色的现代民事诉讼审前准备程序。（注：王跃斌、 杨宪义：关于设立民事诉讼审前准备程序，河北法学， 2002 年第 1期。）有学者认为，我国当前民事审判审前程序改革中存在三种结构模式：管理职能的结构模式；管理和监督职 能结合的结构模式；部分庭前准备程序与管理、监督职能结合的 结构模式。并对这三种模式存在的弊端进行了剖析，在此基础上 对民事审前程序结构模式进行了设计并对民诉相关条文提出了修第1页共1页改意见。（注：韩庆解、廖朝平：民事审判方式改革中之审前 程序结构模式研究，诉讼法学.司法制度，2002年第 2 期。） 有学者认为，我国民事诉讼审前准备程序应

14、当从民事 诉讼失权制度、健全诉答程序、实行初步审理、建立多元纠纷解 决机制以及规定法官释明权等几个方面加以完善。（注：傅郁 林：比较民事诉讼法国际研讨会综述，中国法学，2002 年第 5期。） 3.关于答辩和反诉有学者从法理的角度对答辩状进行了分析，认为按时提交答辩状是权利义务平等原则的 要求，是民事诉讼法证明规则的要求，是发挥民事诉讼程序基本 作用的前提；也是法官裁判的基础。同时针对法律规定所产生的 消极影响，提出要以国外相关规则为借鉴，建立一套既与现今国 家的规定相衔接又符合我国国情的答辩状强制提出规则。（注：李祖军：民事诉讼答辩状规则研究，法学评论，2002年 第 4期。）有学者对反诉制

15、度的内涵、性质、内容、特征、条件和反诉案件的审理进行了分析和探讨，并提出了修改和完善 反诉制度的建议。（注：房保国：论及诉，比较法研 究，2002年第 4 期。）有学者还对中外反诉要件进行了比较分 析。（注：邵明：反诉要件之中外比较，人民法院报， 2002. 4. 9O）也有学者对庾诉制度在司法实践中适用遇阻的现 状、原因、后果进行了分析，提出了保障反诉制度适用的具体建 议。（注：张晋红：反诉制度适用之反思，法律科学， 2002年第 5期。） 4.关于调解有学者认为，调解相对于第1页共1页判决而言具有自愿性、和解性、协商性、开放性和保密性等比较 优势。但是我国目前调审合一的诉讼体制妨碍了法院调

16、解发挥其 比较优势。（注：傅郁林：比较民事诉讼法国际研讨会综 述，中国法学，2002 年第 5 期。） 有学者认为，法院 调解制度改革势在必行，并提出以下改革、完善措施：对人民调 解协议实行审核制；设置庭前调解制度；修改调解协议生效条 件，增加对恶意调解实行强制措施条款；将“由法院主持进行调 解”改为“由法院组织当事人进行诉讼和解”；对法院调解实行 审级限制。（注：冯战评、韩轩等：法院调解制度改革的思 考，法律适用，2002年第 9期。）5.关于上诉有学者认为，改革和完善我国上诉程序，应当理顺第二审和第一审 的关系，将一、二审的关系定位为续审主义，并将事实审理的重 心放在第一审，同时，应确立附

17、带上诉制度、不利益禁止变更原 则，改进第二审裁判规定。（注：刘敏：论我国民事诉讼二审 程序的完善，诉讼法学.司法制度，2002年第 4 期。） 有学者对我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端进行了分 析探讨，提出重构民事诉讼一审与上诉审关系，即进一步完善普 通程序与简易程序，充分发挥一审程序的功能；适当限制上诉条 件；科学定位一审与上诉审的运行模式。（注：江伟、廖永安：论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合 ， 法律科 学 ，2002年第 6期。）（三）民事证据制度研究1.关于民事证据理论及其立法有学者认为，“证明案件真实情第1页共1页况的一切事实都是证据，而证据必须经过查证属实方能成为

18、定案 的根据”这一命题存在着明显的逻辑和理论上的错误。从本质上 说，证据并非事实，其只是证明案件待证事实的根据，其既可以 是一种客观存在，又可以是某种反映人的思想、认识、知识、经 验的主观形态。其本质属性是关联性和合法性。（注：熊志海： 论证据的本质，现代法学，2002 年第 4 期。） 有学 者认为，在证据立法中，要着重研究程序模式与证据制度的关 系，不同的诉讼模式会产生相异的证据制度，证据立法必须与民 事诉讼法的修订同步进行（注：汤维建：程序模式与证据制度 的关系论纲 以两大法系的观察与比较为中心，载何家弘主编证据学论坛第 5卷，中国检察出版社 2002 年 11月 版。） 。有学者认为，

19、证据法学的理论基础应是认识论和法律多元价值及平衡、选择理论。（注：张建伟：证据法学的理 论基础，现代法学，2002 年第 2 期。） 有学者认为， 我国民事证据制度应当采用单独立法，但不宜采用英美国家的“规则模式论”，而应采用“原则一制度一规则模式论”。我国 民事证据立法应当由证据立法的指导思想、价值目标、证据原 则、证据制度、证据程序和证据规则组成。（注：汤维建：我 国证据立法的体例结构与内容安排，法学评论，2002 年第 1期。）2.关于证明标准有学者认为，证明标准具有无形性、模糊性、法律性、最低性等特征。证明标准的确定受诉讼证 明的特殊性、案件的性质、事实的重要程度、证明的困难程度等第1

20、页共1页因素的影响。（注：李浩：证明标准新探，中国法学， 2002年第 4 期。）有学者从民事证明标准与刑事证明标准对立的角度分析了民事证明标准的性质及英美法系国家的民事证明 标准，指出，我国民事证明标准改革的思路在于理性与现实性、 应然与实然的统一；证明标准的定位以盖然性权衡与排除合理怀 疑标准之间的中等证明标准为妥。（注：牟军：民事证明标准 论纲，法商研究，2002 年第 4 期。） 有学者指出，优势证明 标准虽然具有便于操作和运用的优点，但其不具有妥当性。因 此，主张以较髙程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准，这 种标准如用百分比来说明，应当是 80%左右。（注：李浩：民事 证据的若干

21、问题，法学研究，2002年第 3期。）3.关于证据规则有学者认为，我国证据规则的构建机理为当事人主义与职权主义的差异与融通；进路为法定证明与自由证明的融 合与分野；目标为公正与效率的协调与衡平。（注：王铁岭： 民事证据规则的理论透视与制度构建，法律适用，2002 年的 2期。）有学者指出，在建构我国民事诉讼证据规则 时，应当特别注重对当事人及其诉讼代理人的取证权利及其程序 保障，建立系统的取证规则（注：汤维建、徐灿：论民事诉讼 当事人及其诉讼代理人的取证权利及其程序保障，载樊崇义主 编诉讼法学研究，中国检察出版社 2002年 7 月版。）。 有学者认为，由于我国传统上深受大陆法系的影响，至今关

22、于证第1页共1页据排除的规定还很欠缺，不具有整体性和系统性。因此，确立并 完善证据排除规则是现实急需。该学者从理论视角系统地分析了 证据排除规则的特点，提出了具体构建证据排除规则的具体内 容：非法性排除、非原本排除、资格排除、超期限排除、程序排 除、协商和解证据之排除、程序瑕疵排除、关于国家事项证据之 排除、根据公共利益之排除和传闻证据之排除。（注：房文翠、 丁海湖：关于证据排除规则的理性思考，中国法学， 2002年第 4期。）4.关于举证责任的分配和倒置有学者认为，民事举证责任分配是由民事实体法、民事诉讼法和诉讼政 策三方因素共同作用的产物。其中，结果责任主要由民事实体法 预先静态地配置，及

23、映实体法的价值目标；行为责任由民事诉讼 法概括地规制，体现程序公正和诉讼效益的要求；而法官则在个 案中审时度势依法律的精神、公平正义的基本观念对预置的举证 责任分配规则作出微调。（注：肖建国：论民事举证责任分配 的价值蕴涵，法律科学，2002年第 3期。）也有学者认为，举证责任分配原则不是单一的，而应当是多项的，主要包 括依照法律规定的举证责任分配原则；依照理论上通用的举证责 任分配原则一法律要件事实分类说；依照举证责任倒置原则；依 照公平和诚实信用原则。（注：张艳丽：确定合理的民事举证 责任分配原则，法学杂志，2002 年第 2 期。） 有学者 认为，举证责任倒置是大陆法上的一个概念，其在构

24、成要素上有 以下特点：基本规范上的前置性；倒置对象上的局部性；待证事 实上的相反性；承担第1页共1页主体上的对换性。并认为证据距离、举证能 力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑、盖然性标准、举证妨 碍等因素会导致举证责任的倒置。（注：汤维建：论民事诉讼 中的举证责任倒置，法律适用，2002 年第 6 期。）（四）民事执行制度研究1.关于强制执行的基本原则有学者认为，强制执行法的基本原则有：全面保护当事人合法权益 原则；优先清偿原则；执行标的有限原则；以财产执行为主，人 身执行为辅的原则； 以当事人主义为主， 法院职权主义为辅的原 则。 （注：王建红：强制执行法基本原则思考，法律适 用，2002

25、年第7期。） 有学者认为，基本原则应是，法院 独立行使执行权原则；执行主体分工原则；执行名义法定原则； 执行效率原则。（注：童兆洪、林祥荣：改革执行发展与创新 的时代呼唤，法律适用 ，2002年第 7期。）还有的学者认 为，除了上述原则之外，还有执行当事人不平等原则；公正高效 原则；协助执行原则。（注：童兆洪、林祥荣：改革执行发展 与创新的时代呼唤,法律适用,2002年第 7 期。）2.关于执行权的性质关于执行权的性质，理论界和实务界颇有争议。有学者认为，司法权说以权力的行使主体作为界定权力性 质的唯一标准是不恰当的，而司法行政权说虽充分考虑了执行行 为和审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司 法性和行政性的双重特点，但是从民事执行权的分配目的、民事 执行权的运行机制以及民事执行权的属性看，行政行为本质说是第1页共1页更恰当的。（注：童兆洪：民事执行权若干问题研究，法 学家，2002年第 5期。）有学者认为，假设执行权不附属于司法权，而是附属于行政权，那么，此种情况下的司法权必将 是残缺不全的，是不具有独立性、不完整的国家权力。（注：童 兆洪、林祥荣：改革执行发展与创新的时代呼唤，法律适 用,2002年第 7 期。）3.关于执行主体制度有学者通过对我国执行权主体制度的分