理财产品合同中风险提示不完善引发的法律纠纷

1、一、研究选题及价值（一）研究选题：理财产品合同中风险提示不完善引发的法律纠纷（二）研究背景1. 论文出发点自进入21世纪以来,我国经济保持持续快速发展,国民收入水平突飞猛进, 与此同时，国民对于个人资产的管理意识、对财产性收入意愿逐步增长，中国已进 入全民理财的时代。并且,在政府金融监管部门的引导和大力帮助下，中外各家商 业银行也顺应潮流，积极拓展个人理财业务，开发理财产品和服务，为商业银行的 利润增长开辟了新的空间。何广文.德国金融制度研究M.北京:中国劳动社会保障出版社，2000.近几年,商业银行理财业务快速发展，市场规模持续扩大，理财产品日益丰富 理财市场规模和理财客户基础快速增长。然而

2、，理财产品“零收益”和“负收益” 现象的出现以及许多客户的资产大幅缩水，其推销理财产品宣传的风险小、收益 高的特点没有体现出来，引发了客户对商业银行委托理财产品的质疑，对商业银行的投诉和诉讼不断，对银行理财产品的青睐度下降，让人觉得“雾里看花”的商 业银行理财产品不在少数，各家商业银行在信息披露方面的水平参差不齐。张钟.个人金融业务与法律风险控制 M.北京：法律岀版社,2004.商业 银行因理财产品被客户投诉的事件频频见诸报端，其中,信息披露不够或者不透明,是客户矛头所指的主要问题之一。郭雳，中国银行业创新与发展的法律思考 M.北京:北京人学出版社,2006.如果说在商业银行理财业务发展的初期

3、， 对信息披露重视不够还情有可原；那么,在商业银行快速发展的今天，完善信息披 露制度,提高理财市场的信息透明度，则已绝非无足轻重，而是一个必须要引起高 度重视的问题。2选题的理论价值我国商业银行理财产品市场仍然处在起步发展阶段，对理财消费者权益的保 护存在一些问题，主要包括：一是立法规范笼统，我国银监会出台了商业银行 个人理财业务监督管理暂行办法及商业银行个人理财业务风险管理指引等 一系列规范银行理财行为的规范，但是对于银行理财市场的法制设施仍未形成统 一体系，对于银行与理财消费者之间的理财合同法律关系笼统缺乏说服力，对于理财产品的投资风险承担也未予明示。周荣芳.银行理财产品的存款替代及利率市

4、场化 J.中国金融,2011,（5）.二是理财产品监管机制滞后，我国金融分业经营的现实背景与商业银行理财服务的混业性质存在一定程度的冲突，这一性质决定了监管难度，导致对侵害理财消费者的商业银行行为监督力度不够。三 是各商业银行理财产品的结构趋同，欠缺差异化竞争力和创新动力。5 安伟.商业银行理财产品的法律关系与分类监管探究J.两南金融，2011, (10).而理财产品合同是居民成为理财消费者的前提和基础， 只有居民正确理财合同和合理规范 理财合同，才能保障理财消费者预期投资利益，对理财合同的分析目的就在于厘 清商业银行一理财客户间的法律关系，从而规范理财市场并进一步完善相应监管 机制。闫森中国

5、商业银行个人产品创新报告J.时代金融，2011,(27). 3.选题的实践价值近年来,银行理财业务受到新闻媒体和客户的广泛关注 ，银行理财新产品层 出不穷,理财市场空前繁荣。但不得不清楚地意识到，虽然我国商业银行的个人理 财产品虽然规模在不断扩大，但仍处在初级阶段，在个人理财产品市场上还是存 在许多问题，商业银行与客户之间所存在的法律关系尚不明晰，且对理财客户权益的保护方而更是存在着很多的漏洞。各家商业银行在信息披露方面的水平参差 不齐。商业银行因理财产品被客户投诉的事件频频见诸报端 ，其中,合同中风险提 示不完善。马华.资产管理行业发展与商业银行战略转型，J资本市场,2012,(2).信息披

6、露不够或者不透明，是客户矛头所指的主要问题之一，在理财 产品出现了亏损，这也就不可避免地引起了银行与客户之间的纠纷 ，造成矛盾和 纠纷。而当法院介入这一类涉及商业银行理财产品的纠纷处置时，又面临着法律依据不足这一的问题。为尽快解决这一局面，亟待有关部门按照相关建议，作出 相应的应对政策来支持和促进银行理财产品的规范发展和持续进步，从而更好的保护客户的知情权，维护其权益,促进商业银行理财业务健康发展。李茁语.浅议商业银行个人理财业务的发展，J时代金融,2011,(4).二、研究综述(一) 研究现状近年来，随着我国居民收入的不断增长，金融理财逐渐成为一个热门的经济 现象，但是学术界对于该领域的深入

7、研究并不多。金融理财制度的发展，一方面受 国家宏观经济形势的影响，另一方面也受制于一个国家的金融监管制度 ，同时还 具有很强的实践性。崔蕾.我国商业银行个人理财产品市场现存问题对策J.时代金融,2010,(7)就目前商业银行理财合同的研究现状来看，各界对银行理 财服务行为的合理合法性问题、银行理财服务纠纷的预防、规制与解决制度及金 融监管对该纠纷的监督解决体系配置都各执一词，未形成统一权威的理论。尤其 是对于商业银行理财产品合同的形式分类、 内容分析、当事人(即银行一理财消 费者)权利义务平衡机制、合同风险等缺乏全局、细致的探讨。 邢程.我国商业银行理财业务现状与对策分析J.商业文化，2011

8、,(4).对金融理财产合同的类型及其规则的综合性基础研究比较鲜见这一类研究，应该说是金融理财产品合同中，相对比较基础性的研究。这个方向的研究成果和 文献资料相对于其他部门的文献资料，则更加而稀缺。而其中，在中国人民大学 的尚文彦博士于2009年出版的金融理财合同研究是最具代表性的。尚文彦 博士在该本著述中分析了大量的资料，特别是逐条分析了实务中存在的各类金融 理财合同的文本，并加以归纳总结，提出了自己的观点，在理论方面有所突破。特 别是合理界定了金融理财合同的三种结构类型一一金融机构单独管理结构、二元 管理结构、客户直接管理结构，同时以风险负担为标准将金融理财合同区分为 风险转移型、风险分共担

9、型和风险自担型三类 ，并分别详细讨论了其各自的权利 义务配置。尚文彦.金融理财合同研究M.北京：中国金融出版社2009高民尚的关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题 一文认为金融理财产品的销售方(即金融机构)与购买方之间，基于金融理财产品 而发生的关系是民事法律关系中的委托关系。 但是此观点并没有回答或者是阐明 金融理财产品与一般委托合同表现出的合同的有偿无偿性不同、合同当事人不同受托人承担责任的要不同受托人承担风险不同和受托人权限不同等问题。高民尚关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题J.人民司法，2006 (06)1在商业银行理财合同承诺前的信息披露义务

10、方面由于商业银行理财市场竞争激烈，客户经理迫于业绩指标压力，一些商业银 行未能严格遵循监管要求提示风险，在推销理财产品时，过于强调其理财产品的 低风险、高收益和高回报，而也未对合同中的主要风险条款进行充分提示和解释 说明。易世德，刘曦，我国商业银行个人理财业务发展探讨，J金融视线,2011,(9).中国银监会发布的暂行办法、风险管理指引以及关于商业银行 开展个人理财业务风险提示的通知对商业银行理财业务的缔约前信息披露义务 作出了规定。商业银行理财业务的缔约前信息披露义务的内容包括 ：1、商业银行 的资质、经营规模、经营业绩、管理能力和合格的从业人员，2、商业银行建立客户评估机制，对客户进行理财

11、产品的风险提示和风险测试，3、商业银行的理财 产品设计管理机制，4、商业银行对投资标的和投资产品的背景进行适当披露，银行理财投资的资产种类、特征、收益率以及收费率，5、对投资标的的预期收益、支付方式、实时收益信息等设置披露机制， 6客户应承担的各项理财费用， 包括计提标准和计提方式，7、对于投资产品所获得的收益分配结构进行约定等。2. 由于商业银行理财产品包含不同类型，因此关于理财产品究竟是何种性质 产生了多种学说或认识。第一，“信托说”。该学说是基于理财产品的发行人为信托公司或银信合作，其收益是源于信托关系。按照信托法的一般原理，委托人处于对受委托人的专业 知识和技能等方面的信任,将委托人的

12、财产交给受托人，受托人对受托财产享有 完全的管理处分权。方驊商业银行理财产发展的若干建议 J.金融天地，2011,(10).商业银行理财产品其权利始于受托人接受委托人委托，如果 受托人在接受委托后对委托人资产经营过程中，如果对每笔都要向委托人汇报并 征得同意,显然不符合效率原则，也与信托的目的相违背。难免会出现意见不一致 或其他方面的矛盾，进而可能造成难以达到预期盈利的后果，这对于委托人和受托人来说都不会原意接受。潘修平.商业银行理财产品若干法律问题探讨 J.现代法学,2009,(4).第二，“委托代理说”。按照前述银监会商业银行个人现财业务管理暂行办 法规定,商业银行理财产品属于委托代理关系

13、，也有学术界同样持有同一观点的 即所谓的“委托代理说”。依据合同法第395、396条规定,委托合同足委托 人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人 处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事物。在理财产品中 ， 既有理财产品是按照受托人的决策自主决定投资方向和领域,也有理财产品的建 立是为了满足委托人的目的，往往由委托人亲自决定投资方向和领域,而受托人尽是由于具备法定投资资格或专业知识。朱小川.论加强金融理财产品监管的制度建设 J.南方金融,2011,(3).例如,境内客户在对境外投资过程中， 由于我国实行外汇管制，境内客户必须依靠商业银行为金融中介，商

14、业银行接收客户委托,按照客户的授意对其账户进行经营，代理客户的投资活动，而产生的全 部风险由客户资金承担。温馨.对商业银行代容境外理财衍生品交易风险的法律调整J.金融法苑,2009,(2).所以就后者而言，关于特定理财产品的形成和经营，商 业银行和客户之间属于委托代理关系。第三,“债权债务关系说”。该学说的理由是 ,理财产品有着 “受人之托 ,代人 理财”的外衣 , 但在理财合同中 , 尤其是保证收益型理财合同 , 包仓了合同期满商 业银行保证向客户支付本金和约定利息的规定 , 从法律性质上受托人实际对委托 人有负债义务 , 商业银行资金对投资失败承担风险。 因而,将商业银行理财产品看 成是债

15、权债务关系的性质。（二）尚待研究的问题从上述提及的文献资料 , 以及更多未提及的文献来看 , 学者对金融理财产品 合同的风险及法律规制问题的思考 ,在某些方面 ,已经有相当的程度。已经可以为 这个领域的业务发展 , 以及出现纠纷后的司法实践 ,提供一定的法学理论基础 ,以 及试行适用的法律规则。 但是, 也应当看到由于这一领域专业性、 跨学科的特点。 所以, 在理论研究上和司法实践规则还需要进行进一步的提升。 所以,在理论研究 上和司法实践规则提升上 , 仍然有包括 , 但是不限于以下的几个方面的再提升和 再展开:1 射幸性的原则和诚实信用原则 , 在这一领域的理论研究 , 和实际的案例中 如

16、何得以衡平和相互制约。2 在银行及其他金融机构市场化改革越来越深入的背景下 , 监管性的规制措 施在这一领域存在的必要性 , 以及发挥作用的机制。3 在银行业明为分业经营 , 而实际存在并且也实际上向混业经营的趋势下 , 对这一问题的考虑和实践 , 是否需要有其他的考量。三、研究思路及提纲（一）基本思路由于这个题目本身和题目要解决的问题 , 有着很明显的实践性。 所以, 本文的 论述会以实际操作中的问题为重。也就是说本文会以问题的实然性为重点 , 而理 论上的应然性则不是本文讨论和研究的重点。首先 , 本文从理财产品合同信息披 露的原则和义务出发，分析理财产品合同信息披露的原则主要包括原则和特

17、征。 接着，从案例出发，分析理财产品可能遭遇的风险，最后，从立法和监管层面提 出了解决的措施。（二）主要创新点本文的主要创新点是两个方面 : 第一, 本文会对具体的实际案例进行分析， 会基于前述的理财产品合同的法律性质定位 , 去归纳在金融理财产品的实际业务 中出现的法律风险。第二 , 本文也会在中国现行法的观念和制度下 , 提出在实际 的司法实务中 , 适用以上规则进行救济的可能性途径。 并且, 提出简要的立法论背 景的个别化建议。（三）初步提纲绪论1 理财产品合同信息披露的原则和义务1.1 理财产品合同信息披露的原则1.1.1全面性原则1.1.2真实性原则1.1.3及时性原则1.2 商业银

18、行理财产品合同特征1.2.1理财服务消费内容具有不易识别性1.2.2理财产品投资标的具有无形性1.2.3理财产品销售方式具有劝诱性1.2.4理财产品种类及内容具有复杂性2. 理财产品合同中的风险分析2.1 案例简析2.2 案例中的理财产品合同中的风险分析2.2.1 产品设计环节的法律风险2.2.2 产品展业营销环节的法律风险2.2.4 金融理财产品及其服务运营过程的法律风险3 商业银行理财产品法律问题的解3.1 立法层面的解决措施3.1.1 既有商业银行理财产品立法的缺陷3.1.2 立法层而改进具体措施3.2 监管层而的解决措施3.2.1 监管部门统一设定理财产品格式合同3.2.2 依法进行风险提示，合理揭示理财产品风险3.2.3 监管部门加强理财产品运行中的管理 结论参考文献致谢四、参考文献1 何广文. 德国金融制度研究 M. 北京:中国劳动社会保障出版社 ,2000.2 张钟.个人金融业务与法律风险控制 M. 北京:法律出版社,2004.3 郭雳, 中国银行业创新与发展的法律思考 M. 北京: 北京人学出版社