严打何时脱离人治思维？

1、  “严打”何时脱离人治思维？   关于“严打”，一些法学界和司法实践界的人士近来也颇有微词，而在我接触的社会各界中，倒也有人认为“严打”是有必要的。尽管对同一事物仁者见仁智者见智是正常的，但是我们仍然需要分析这种分歧何以产生，并试图对“严打”这一事物作一评价。作为对犯罪的从严打击，这种现象是与社会发展状况，特别是犯罪现象的严重程度有关。“刑罚世轻世重”在我国是有悠久历史和传统的，可以说影响了几乎整个封建文明史，而这种思路在今天仍然是很有市场的。从国外的情况来说，刑法学上有以德国著名法学家李斯特等人为代表的刑事政策学派，该学派也主张根据社会实际情况的不同

2、，调整刑事政策，通过犯罪化（既将原来不认为是犯罪的行为规定为犯罪，例如我国新刑法中对一些环境犯罪、土地资源犯罪等规定）、非犯罪化（即将原来是犯罪的行为规定为非犯罪，例如我国新刑法中对投机倒把罪的分解等）、重刑化（例如对交通肇事罪的法定刑的加重）、轻刑化（例如对商业受贿从受贿罪中分出，并轻其刑罚等）这些手段，来对变化的社会状况作出反应，进行动态的调节。事实上不难理解，由于社会状况是变动不居的，所以任何企图制定一劳永逸的刑法的努力都必将归于失败，而通过刑罚的变化（广义上的，包括了犯罪化和非犯罪化等），对社会起到应有的刑事调节作用，这本该是应有之义，不但是必要的，而且历史也证明是有效的。刑法应当保持

3、一定的灵活性，而不能变成僵死的无生命力的东西。只要在程序上严密刑事政策的体现方法，那么这就不违背罪刑法定原则。这样看来，“严打”本身是由特定的社会状况所决定的，无论古今中外，它是一种客观需要，是社会经济、政治生活的变化在刑事法上的反映，它不但无可厚非，不但历史悠久，而且只要有刑法存在，就必将仍然有刑事政策发挥作用的余地，这是可以预见的。从我国建国以来的历次“严打”来看，提出的时机无不在社会治安状况严重恶化的时期。在1983年当时是国门初开，经济开始转型，而经过“文革”后，一方面中国的传统道德被半个多世纪的革命尤其是“文革”摧毁，几千年来的中国“以德立国”的传统已经无法再支撑起一个庞大的国家秩序

4、，传统道德已经无法再有效地约束人们的行为，无法内化到人与人、人与社会的关系中；另一方面，随着“文革”中的一些过左的口号式的“共产主义理想”也如肥皂泡一样地破灭了，被证明是带有空想色彩的；更重要的是“文革”摧毁了人与人之间的信任关系，这一基础一旦不复存在，需要重建则是极其艰难的。因此，当时在理想道德上出现了一段“真空”，或者说出现了极端的多元化，人们的行为往往失去了善恶评判的标准。与此相应，以流氓犯罪为代表的各种刑事犯罪大增，流氓犯罪其实就是道德沦丧的必然结果。因此，中共中央提出了“严打”，这一次“严打”主要的打击对象就是流氓等恶性刑事犯罪，这些犯罪中主要是刑法理论上所说的“自然犯”，也就是说是

5、凭人类的良知就可以判断为犯罪的那些行为。而今年的“严打”提出，其社会经济、政治基础与1983年已有了不同之处。目前的社会形势是随着改革开放的深入，我国经济开始进入向市场经济转型的关键时候，而随着国门的进一步开放及我国经济实力的增强，国外的一些有组织犯罪也开始把触角伸入到了我国，国内的犯罪集团的经济实力也开始大增。因此一方面是有组织的犯罪开始出现严重化的倾向，黑社会类犯罪开始出现；另一方面，随着贫富差距的拉大，人口流动性的增强，一些严重危害社会治安的外来人口犯罪也增加；第三，一些违背市场经济原则牟取非法暴利的犯罪也开始大行其道，这一类犯罪在刑法学分类上被称为“行政犯”，也就是说往往凭人类普遍或普

6、通的良知无法判断，但却是违背了一些行政法律法规的规定的（例如偷税类、走私类犯罪等）。在这样的背景下，我认为这次“严打”的重点就是针对上述几方面的情况的。因为没有一个稳定的社会环境，就没有一个经济的良性持续发展，所以我认为“严打”在这种情况下，仍然不能说不必要，“严打”本身仍然是无可指责的。甚至“严打”的提出，也可以说是顺乎民意的，这一点从近几年来的“社会状况蓝皮书”中的多份调查报告中可以得到印证，广大人民群众所关心的热点问题中，每年都将“社会治安”问题排在了前列。这种群众基础和社会现实，可以解释为什么在“严打”提出来后，有许多人认为是及时和必要的，是对社会有好处的。那么，既然我们已经论证了“严

7、打”本身是合理的，从中国的现实状况来看也是必要的，却又为何有一些法学界和司法实践界人士对其相当反感呢？我认为问题的关键就在于：“严打”本身是没有错的，但是提出“严打”的方式和程序却错了！从表面上看，本次提出严打是中共中央提出的，这一点与1983年并无二致，但是法律背景却不同了。因为我国现在已经将“依法治国”写进了宪法，将“罪刑法定”写进了刑法。而这些在1983年却并不存在。因此，如果说在1983年时“依法治国”和“罪刑法定”仅仅是一种理论上的或者道义上的义务的话，那么在同样提出“严打”的今年，这就是一种法定的义务了。虽然我国宪法规定了中国共产党的领导地位，但是这种领导地位并不是对国家法律的直接

8、修改，甚至我认为也不能不通过立法、改法程序而直接对司法提出具体的要求，而只是有权向立法机关提出立法、改法建议。这应当是宪法和党章中都有规定的中国共产党必须在宪法和法律的范围内活动的题中之义。而我们现在的做法恰恰就是越过了立法机关和立法程序，直接以党的决议作用于司法了。也就是绕开了刑法对于定罪量刑原则的规定，以党的决议部分取代了刑法的规定。例如凭什么在不具有刑法规定的从重量刑情节的情况下，就对一个人从重量刑呢？中国共产党有没有权力这样绕开宪法和法律行事呢？如果它这样行事了，在法律上是不是“违宪”？其决议有没有法律效力？这一系列的问题，都是一个法律人所必须面对的。而正是这一个绕开立法直接作用于司法

9、的行为，就决定了人治与法治的分野。这也就是法学界人士有所反对的原因。事实上，在各主要法治国家的历史上，可以很容易地找到通过修律而体现刑事政策的例子，例如法国等都有对某种犯罪法定刑进行修律加重处罚的历史。但是它们与中国的不同就在于他们是通过立法机关来对法律进行修改来达到刑事政策的目的的，而我国则绕过了立法、改法的程序。因此，从法治与人治的区分来看，实际上我国的“严打”是建立在一种人治的基础上的，这种人治也许是有实效的，但是由于其破坏了法治的基础，蔑视了法律和程序，因此其对法治建设所造成的负面影响也将是深远的和巨大的，甚至有可能会得不偿失。而何时我们的“严打”刑事政策能够摆脱人治思维，而走上法治的轨道，则是每一个法律人的希冀！我们反对人治，主张法治，因此我们反对人治型的“严打”。但是反对人治型的“严打”并不是反对“严打”本身，我的观点与其他一些人有所不同的地方还在于他们可能认为“严打”只能起短