12培植工工合同履约治理[精品]

1、第十二讲,建设工程施工合同履约管理n第一节,概述,n第二节建设工程施工合同条款分析n第三节,建设工程施工合同实施控制n第四节,建设工程施工合同变更管理第一节,概述n一、合同履约概念n是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，各自完成合同义务的行为。n二、建设工程施工合同履行原则n（一）、实际履行原则n任何一方违约时，不能以支付违约金或赔偿损失的方式来代替合同的履行，守约一方要求继续履行的，应当继续履行。第一节,概述n（二）、全面履行原则n当事人应当严格按合同约定的数量、质量、标准、价格、方式、地点、期限等完成合同义务。n（三）、协作履行原则n合同当事人各

2、方在履行合同过程中，应当互谅、互助、尽可能为对方履行合同义务提供相应的便利条件。n（四）、诚实信用原则n是合同法的基本原则。n（五）、情事变更原则第二节建设工程施工合同条款分析n一、概述n（一）、建设工程施工合同条款分析的概念n是指从执行的角度分析、补充、解释施工合同，将施工合同目标和合同约定落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，使合同能符合日常工程管理的需要。n（二）、建设工程施工合同条款分析作用n1、分析合同内容，解释争议内容n2、分析合同风险，制定风险对策n3、分解合同工作，落实合同责任n4、进行合同交底，简化管理工作第二节建设工程施工合同条款分析n（三）、建设工程施

3、工合同条款分析基本要求n1、准确客观n2、简明清晰n3、协调一致n4、全面完整第二节建设工程施工合同条款分析n（三）、建设工程施工合同条款分析内容n1、编码n2、事件名称和简要说明n3、变更次数和最近一次的变更日期n4、事件的内容说明n5、前提条件n6、本事件的主要活动n7、责任人n8、成本第二节建设工程施工合同条款分析n二、合同特殊问题的分析和解释n（一）、漏洞补充n1、约定补充n2、解释补充n3、法定补充n（二）、歧义结实n1、解释原则n最后用语规则n2、解释方法n（1）、字面解释n（2）、整体解释n（3）、合同目的解释n（4）、交易习惯解释n（5）、诚实信用原则解释n3、建设工程施工合同

4、文件解释的惯例n（1）、合同文件优先顺序n（2）、第一语言规则n（3）、其他规则第二节建设工程施工合同条款分析n二、合同特殊问题的分析和解释n（一）、漏洞补充n1、约定补充n2、解释补充n3、法定补充n（二）、歧义结实n1、解释原则n最后用语规则第二节建设工程施工合同条款分析n2、解释方法n（1）、字面解释n（2）、整体解释n（3）、合同目的解释n（4）、交易习惯解释n（5）、诚实信用原则解释n3、建设工程施工合同文件解释的惯例n（1）、合同文件优先顺序n（2）、第一语言规则n（3）、其他规则案例n某海滨城市为发展旅游业，经批准兴建一座三星级大酒店。该项目甲方于x年10月10日分别与某建筑工程

5、公司（乙方）和某外资装饰工程公司（丙方）签订了主体建筑工程施工合同和装饰工程施工合同。n合同约定主体建筑工程施工于当年11月10日正式开工。合同日历工期为2年5个月。因主体工程与装饰工程分别为两个独立的合同，由两个承包商承建，为保证工期，当事人约定：主体与装饰施工采取立体交叉作业，即主体完成三层，装饰工程承包商立即进入装饰作业。为保证装饰工程达到三星级水平，业主委托某监理公司实施“装饰工程监理”。n在工程施工1年6个月时，甲方要求乙方将竣工日期提前2个月，双方协商修订施工方案后达成协议。n该工程按变更后的合同工期竣工，经验收后投入使用。案例n在该工程投入使用2年6个月后，乙方因甲方少付工程款起

6、诉至法院。诉称：甲方于该工程验收合格后签发了竣工验收报告，并已开张营业。在结算工程款时，甲方本应付工程总价款1600万元人民币，但只付1400万元人民币。特请求法庭判决被告支付剩余的200万元及拖期的利息。n在庭审中，被告答称：原告主体建筑工程施工质量有问题，如：大堂、电梯间门洞，大厅墙面、游泳池等主体施工质量不合格。因此，装修商进行返工，并提出索赔，经监理工程师签字报业主代表认可，共支付15.2万美元，折合人民币125万元。此项费用应由原告承担。另还有其他质量问题，并造成客房、机房设备、设施损失计人民币75万元。共计损失200万元人民币，应从总工程款中扣除，故支付乙方主体工程款总额为1400

7、万元人民币。案例n原告辩称：被告称工程主体不合格不属实，并向法庭呈交了业主及有关方面签字的合格竣工验收报告及业主致乙方的感谢信等证据。n被告又辩称：竣工验收报告及感谢信，是在原告法定代表人宴请我方时，提出为了企业晋级的情况下，我方代表才签的字。此外，被告代理人又向法庭呈交业主被装饰工程公司提出的索赔15.2万美元（经监理工程师和业主代表签字）的清单56件。n原告再辩称：被告代表发言纯系戏言，怎能以签署竣工验收报告为儿戏，请求法庭以文字为证。又指出：如果真的存在被告所说情况，那么被告应该根据建设工程质量管理条理的规定，在装饰施工前通知我方修理。n原告最后请求法庭关注：从签发竣工验收报告到起诉前，

8、乙方向甲方多次以书面方式提出结算要求。在长达2年多时间里，甲方未向乙方提出过工程存在质量问题。案例n问题：n1、原、被告之间合同是否有效？n2、如果在装饰施工时，发现主体工程施工质量有问题，甲方应采取哪些正当措施？n3、对于乙方因工程款纠纷的起诉和甲方因工程质量问题的起诉，法院应否予以保护？答案n1、原、被告之间合同是否有效？n答：合同双方当事人符合建设工程施工合同主体资格的要求，并且合同订立形式与内容均合法，所以原、被告之间的合同有效。n2、如果在装饰施工时，发现主体工程施工质量有问题，甲方应采取哪些正当措施？n答：根据建设工程质量管理条理之规定，主体工程保修期为设计文件规定的该工程合理使用

9、年限。在保修期内，当发现主体工程施工质量有问题时，业主应及时通知承包商进行修理。承包商不在约定期限内派人修理，业主可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。显然，如果装饰施工中发现的主体工程施工质量问题属实，应按保修处理。答案n3、对于乙方因工程款纠纷的起诉和甲方因工程质量问题的起诉，法院应否予以保护？n答：根据我国民法通则之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为2年，从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。本案例中业主在直至庭审前的2年多时间里，一直未就质量问题提出异议，已超过诉讼时效，所以，不予保护。而乙方自签发竣工验收报告后，向甲方多次以书面方式提出结算要求，其诉讼权利应

10、予保护。第三节,建设工程施工合同实施控制n一、概述n工程项目施工过程是承包合同的实施过程n（一）、合同实施n合同签订后，承包商首先是要派出工程项目经理，由他全面负责工程管理工作。n（二）、合同实施主要工作第三节,建设工程施工合同实施控制n1.,合同的实施控制n,n,1.1,建立合同实施的保证体系n,落实合同责任，实行目标管理n,建立合同管理工作制度和程序n,建立文档管理系统n,建立严格的质量检查验收制度n,建立报告和行文制度，使合同文件和双方往来函,n,件的内部、外部运行程序化n,建立实施过程的动态控制系统n1.2,合同实施控制,n,(1),工程目标控制n,工程中的目标控制程序n,工程实施控制

11、的主要内容n,合同控制n(2),工程目标控制n,现场监督各工程小组、分包商的工作n,对业主、监理工程师进行合同监督n,对其他合同方的合同监督n,对各种书面文件作合同方面的审查和控制n,对工程款申报表进行检查监督n,处理工程变更事宜n(3),进行合同跟踪n,合同跟踪的作用,n,合同跟踪的依据n,合同跟踪的对象n(4),进行合同诊断n,合同执行差异的原因分析n,合同差异责任分析n,合同实施趋向预测,n(5),合同实施后评估,n,合同签订情况评价n,合同执行情况评价n,合同管理工作评价,n,合同条款分析。n第四节,建设工程施工合同变更管理n1.,合同变更管理n,1.1,合同变更的原因n,工程范围发生

12、变化n,设计原因n,施工条件变化n,合同实施过程中出现的问题n1.2,工程变更对合同实施的影响n,定义工程目标和工程实施情况的各种文件n,引起合同各方之间合同责任的变化。n,引起已完工程的返工，现场工程施工的停滞，n,施工秩序打乱，已购材料的损失等,n1.3,工程变更方式和程序n,提出工程变更要求n,监理工程师的审查和批准n,编制工程变更文件，发布工程变更指示n,承包商项目部的合同管理负责人员向监理工,n,程师发出合同款调整和/或工期延长的意向通n,知n,工程变更价款和工期延长量的确定n,变更工作的费用支付及工期补偿n1.4,工程变更的管理n,对业主（监理工程师）的口头变更指令，承包商,n,必

13、须遵照执行，但应在规定的时间内书面向监理,n,工程师索取书面确认,n,工程变更不能超过合同规定的工程范围n,注意变更程序上的矛盾性n,n,在合同实施中，合同内容的任何变更都必须由合,n,同管理人员提出,n,在商讨变更，签订变更协议过程中，承包商必须,n,提出变更补偿（即索赔）问题n3.,工程承包合同的争议管理n,n,3.1,和解n,n,和解的概念n,n,工程承包合同争议采用和解方式解决的优点n3.2,调解n,n,调解的概念n,在合同发生纠纷后，在第三人的参加和主持下，对双方当事人进行说服、协调和疏导工作，使双方当事人互相谅解并按照法律的规定及合同的有关约定达成解决合同纠纷协议的一种争议解决方式

14、n,调解解决建设工程合同争议的意义n3.3,仲裁,n,n（1）仲裁的概念,n,仲裁、亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者做出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。n,n（2）仲裁的原则,n,n,自愿原则n,公平合理原则,n,仲裁依法独立进行原则n,一裁终局原则,n,n（3）仲裁委员会,n,n,仲裁委员会不按行政区划层层设立n,仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至n,11入组成n,仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶,n,属关系n,n（4）仲裁协议,n,n,仲裁协议的内容,n,请求伸裁的意思表示n,仲裁事项n,选定的仲裁委员会,

15、n,仲裁协议的作用n（5）仲裁庭的组成,n,当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭n,当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭,n3.4,诉讼,n,n（1）诉讼的概念,n,诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。n,n（2）建设工程合同纠纷的管辖,n,n,级别管辖,n,不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工,n,地域管辖,n,同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工,n,n（3）诉讼中的证据,n,n,书证；,n,物证；n,视听资料；n,证人证言；n,当事人的陈述；n,鉴定结论；n,勘验笔录。

16、第三章，第二节n第二节,合同的变更、终止、解除和转让n一、合同变更：n,1、合同变更的概念n,在合同尚未履行和尚未完全履行以前，合同当事n,人双方就合同的内容进行补充、修改的行为及所n,达成的协议。n,合同变更是针对合同内容的局部而非全部所进行n,的调整、修改和补充。合同变更不包括标的的变n,化，会产生新的债权债务关系。n,第三章，第二节n,2、合同变更的条件n,业已存在合同关系，合同的变更必须经过当事人n,协商一致，合同的变更必须遵守法定的程序和方n,式，必须使合同的内容发生变化。n,3、合同变更的程序n,要约承诺。n,4、合同变更的方式n,协议变更，合同变更按法律、行政法规的规定应n,当办

17、理批准、登记等手续的，依照其规定办理。第三章，第二节n,5、合同变更的效力n,合同变更发生后，当事人应当以变更后的合同内n,容作出履行，任何一方违反变更后的合同内容均n,构成违约。n,合同的变更不能对业已履行的部分产生效力，对n,于已按合同所作出的履行无溯及力，任何一方都n,不能因为合同的变更而单方面要求另一方返还已n,经作出的履行。n,第三章，第二节n二、合同解除n,1、合同解除的概念n,在合同尚未履行和尚未完全履行以前，根据法律n,规定或合同约定，合同当事人双方提前消灭合同n,关系的行为及所达成的协议。n,2、合同解除的条件n,业已存在合同关系，合同的解除必须经过当事人n,协商一致，或满足

18、法律规定的合同解除条件，或n,合同约定的解除条件成就，解除必须遵守法定的n,程序和方式。必须消灭业已存在的合同关系。n,第三章，第二节n,3、合同解除的程序n,要约承诺，享有合同解除权的当事人一方提n,出解除合同的通知送达对方。n,4、合同解除的方式n,约定解除（协议解除，约定解除权），法定解除n,5、法定解除n,指在合同成立并生效后，在尚未履行或尚未完全n,履行之前，由当事人一方行使法定的解除权而使n,合同效力消灭的行为。n,第三章，第二节n,法定解除条件：n,因不可抗力致使不能实现合同目的；n,在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或,n,者以自己的行为表明不履行主要债务；n,当事人一方迟

19、延履行主要债务，经催告后在合n,理期限内仍未履行；n,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为n,致使不能实现合同目的；n,法律规定的其他情形。n,第三章，第二节n,6、协议解除n,当事人双方通过协商达成一致消灭合同效力。,n,7、约定解除权n,指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，在n,尚未履行或尚未完全履行之前，由当事人一方在n,某种当事人双方在合同订立时约定的解除合同的n,条件成就时享有解除权，并可通过行使该种合同n,解除权，消灭合同关系。n,第三章，第二节n,7、合同解除的效力n,非持续性合同，合同解除的效力使合同当事人之n,间的财产状况恢复到合同订立时的状态。持续性n,合同，合同解

20、除的效力则解除未履行部分。第三章，第二节n三、合同终止n,1、合同终止的概念n,合同终止指合同关系因客观情况发生而消灭。合n,同履行过程中，诸多客观情况都可导致合同关系n,消灭。如：合同义务履行完毕，合同解除，债务n,抵消，标的物提存，债权债务统归一人。n四、合同转让n,1、合同转让的概念：n,合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部n,或部分地转移给第三人。n,第三章，第二节n,合同转让并不改变原合同的权利义务内容，合同n,转让将使合同主体发生变化，合同转让通常涉及n,两种不同的法律关系即原合同的当事人双方之间n,的合同法律关系，转让人和受让人之间因合同转n,让而形成的新合同法律关系。第三章，第二节n,2、合同转让的类型n,债权人转让债权：债权人将自己在合同中的债权n,转让给第三人n,债务人转让债务：债务人将自己在合同中的债务n,转让给第三人n,债权债务的一并转让：当事人一方将自己在合同n,中的债权债务一并转让给n,第三人。第三章，第三节n第三节,违约责任n一、违约责任的概念n合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。n二、违约责任的特点和构成要件n,1、特点：以当事人不履行合同义务为前提，具n,有相对性，具有补偿性，具有一定程度的约定性，n,是一种民事责任（主要是财产责任）。n,2、违约责任的构成要件n,当事人