审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用上

1、审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用上审理商品房买卖合同纠纷案件司法说明的理解与适用上韩延斌一、起草背景随着我国市场经济体制的建立，房地产业迅猛进展，已成为国民经济的支柱产业。住房制度深化改革和城镇居民住房的社会化和商品化，使得房地产业在我国实现全面小康进程中的根底性、先导性、支柱性地位越来越为社会所认同。城市房地产管理法的公布施行和商品房市场的进展改变，商品房买卖纠纷也日益凸现，成为社会冲突的焦点。针对城市房地产管理法施行前的房地产纠纷案件，最高法院曾于1995年12月27日制定了关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答(以下简称解答)，使房地产纠纷得以准时、有

2、效地处理。城市房地产管理法施行后，房地产市场秩序虽较以往有了较大改观，但由于房地产市场处于发育阶段，市场管理机制尚不健全，商品房交易行为很不标准，特殊是出卖人借机违法经营，如无证销售、一房数卖、面积缩水、发布虚假广告等，严峻扰乱了房地产市场秩序，损害了广阔买受人的利益，导致商品房买卖合同纠纷大量增加。据统计，全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占 25%，而在200)年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50%.同时，现实社会和审讯理论中出现的商品房包销、商品房担保贷款(按揭)等新问题也亟待解决。而现行的法律、法规比拟原那么，人民法院在审理

3、商品房纠纷案件中遇到法律适用的难题。为此，从2002年3月初，最高法院们屡次派人赴全国各地进展调研，并广泛征求各级法院、全国人大法工委、国家土地资源部、建立部、专家学者、律师、房地产开发企业、消费者协会等各方面看法，经过数十次争论易稿，最终经最高法院审委会争论通过，于2003年5月7日公布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明(以下简称说明)，共28条。下面就说明的有关内容和状况作简要说明，以便读者理解。二、说明的适用范围这是适用本说明首先要明确的前提条件。受国情和历史缘由的影响，目前我国存在着不同种类的房屋，有由房地产开发企业建筑的商品房、政府组织建立的经济适用房、公房改制

4、出售的房改房、单位集资房、公民个人全部的私有房等等。但依据我国现行的房地产法律、法规和有关政策，经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房等房屋的上市交易要受国家政策的调整，该类房屋不能自由交易。如，需补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住肯定年限前方可出售。而私有房屋虽可上市交易，但纠纷不突出，在审讯理论中发生的房屋买卖纠纷绝大多数是因房地产开发企业出售其建筑的商品房而引发的。因此，说明将调整对象明确为因商品房买卖合同发生的纠纷案件，即房地产开发企业建筑并向社会公开出售房屋的买卖行为，出卖人主体只限为房地产开发企业。依据合同法关于买卖合同的规定和出卖人出售的商品房建筑情况，说明第

5、1条对商品房买卖合同作出明确说明，即商品房买卖合同是指出卖人将尚未建成或者已开工的房屋向社会销售并转移房屋全部权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同。而商品房买卖合同的标的物为正在建立和已开工的房屋，其中正在建立的房屋就是通常所说的期房、楼花，包括经依法获准尚未建筑或者正在建筑中的房屋;已开工的房屋是已建成的房屋，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。三、商品房预售合同的效力认定审讯理论中，因预售合同效力引发的纠纷严峻影响着社会秩序的稳定。说明第1条、第9条分别就商品房预售答应证明的获得和商品房预售合同的登记备案对预售合同效力的认定处理作出了相应的规定

6、。依据城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售需具备4个条件：(1)已交付全部土地用法权出让金，获得土地用法权证书;(2)持有建立工程规划答应证和施工答应证;(3)按供应的预售商品房计算，投入开发建立的资金到达工程建立总投资的25%以上，并已确定施工进度和开工交付日期;(4)已办理预售登记，获得商品房预售答应证明。但对如何理解预售条件和认定合同效力之间的关系问题，起草过程中有两种看法。一种看法认为，因商品房预售实行答应证制度，只要出卖人持有预售答应证明，其与买受人签订的预售合同即为有效。另一种看法认为，城市房地产管理法规定的4个条件是商品房预售行为必需同时具备的法定要件，否那么预售合同无效。

7、笔者认为，城市房地产管理法作为行政管理法，主要是对出卖人开发经营行为的行政监管和标准。从该法规定的商品房预售条件看，也均反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。在我国，商品房预售实行答应证制度，对此，城市房地产开发经营管理条例其次十四条明确列举了办理商品房预售答应证的必备条件和相关程序，其中就包括了城市房地产管理法第四十四条规定的前3个条件。这就说明只要出卖人根据法定程序向房地产行政管理部门申请办理并获得预售答应证明的，即可认定其具备全部预售条件。因此，为避开司法权与行政权之间的冲突，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进展审查，即对出卖人未获得商品房预售答

8、应证明签订的预售合同应认定无效，出卖人获得商品房预售答应证明的，可认定预售合同有效。从本质上审查出卖人是否具备全部预售条件那么是行政管理部门的权限。当事人对预售答应证持有异议的，可通过行政复议或行政诉讼的方式解决。这既可划清司法审讯机关与行政管理部门之间的权限，有利于各司其职，也可避开大量无效合同的出现，有利于促进房地产交易和推动房地产市场的进展。说明接受了第一种观点。其次，考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全，商品房交易行为也不标准，说明将出卖人获得商品房预售答应证明的时间放宽至起诉前，而不是签订合同时，也就是只要出卖人在起诉前获得商品房预售答应证明的，人民法院也可认定商品房预售合同有效

9、，以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的平安。这比解答规定的一审诉讼期间及最高法院关于适用合同法假设干问题的说明(一)规定的一审法庭辩论终结前更为严格，同时也便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果，更好地行使诉权。对城市房地产管理法第四十四条规定的商品房预售合同登记备案问题，笔者认为，从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的登记备案在目前应属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，实务界和理论界对此也已根本形成共识。为此，说明第6条明确规定：当事人以商品房预售合同未根据法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，恳求确认合同无效的，不予

10、支持。四、商品房销售广告和宣扬资料内容的性质认定目前，商品房90%以上是以广告形式向社会公开出售的，出卖人为了猎取高额利润，就会在宣扬广告中夸张渲染，而在交房时往往又无法兑现，因此，商品房销售广告引发的纠纷在审讯理论中也大量存在。所以，说明第3条特地就商品房销售广告和宣扬资料内容的认定处理作出了明确规定。对此，在起草过程中有一种看法认为，销售宣扬广告只是一种要约邀请，如未将广告宣扬的内容订入合同，就不能认定为是合同内容，销售广告中的虚假宣扬，只是违反老实信誉原那么应负的义务，可考虑以缔约过失责任对买受人予以补救。笔者认为，对商品房销售宣扬广告的内容性质认定，应依据详细状况区分处理，不能机械地将

11、其一概作为要约邀请。首先，依据合同法第十五条第一款规定，对商业广告的内容在原那么上应认定为是一种要约邀请，更不能将未订入合同中的宣扬广告内容作为合同内容对待。但对在实际生活中，一些出卖人在销售广告和宣扬资料中对商品房及相关设施所作的详细明确的说明和承诺，如，小区绿化率达80%，规划区内有健身房、游泳池，每单元两部电梯等等内容，就应详细问题详细处理，不能简洁地认定为要约邀请。依据合同法第十四条关于要约的规定，假如意思表示内容详细确定，并说明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时，该意思表示即为要约。在实际生活中，买受人往往也正是基于出卖人在宣扬资料中对房屋及相关设施所作的详细确定的说明和承诺才

12、打算购置房屋的。笔者认为，如出卖人对其开发工程规划范围内的商品房及相关根底设施所作的一些说明和承诺详细确定，并对房屋价格确实定有打算作用，足以让买受人产生信任而签订商品房买卖合同的，此时，买受人就此内容向出卖人提出订立合同的行为已使销售广告的对象和内容具有特定性，依据合同法第十四条关于要约的规定，该说明和承诺的内容应视为出卖人向买受人发出的要约，而买卖合同的订立那么为买受人对要约的承诺。由于目前商品房买卖合同均是由出卖人供应的格式合同，即使双方当事人可就格式合同之外的宣扬广告内容进展协商商定，但因出卖人在房地产市场中处于强势地位，销售广告和宣扬资料中的一些详细确定的说明和承诺内容没有订入买卖合

13、同之中，而纠纷也正是因交付用法的房屋与说明和承诺不符发生的。为爱护弱势群体买受人的合法利益，依据上述理由，说明规定，即使该说明和承诺没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容，出卖人违背该内容的，应担当违约责任。据此，买受人在商品房销售广告和宣扬资料中的说明和承诺，符合以下3个条件的，即可视为要约：1该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺。如，广告称房屋为混凝土构造，居住区有绿地、电梯、车库，健身、购物、收视等设施齐全等，对规划范围之外的周边环境的渲染、描绘等应予除外。2 对房屋的说明和承诺应详细确定。如，小区绿化率到达80%、每单元配有日本原装三菱电梯两部等。3该说明和承诺

14、对商品房买卖合同的订立和房屋价格确实定有重大影响。只要买受人就该详细明确的说明和承诺提出与出卖人签订商品房买卖合同的，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣扬中的详细确定的说明和承诺的，应担当违约责任。这不仅符合合同法规定和客观实际，也有利于爱护买受人权益和标准出卖人的经营行为，建立维护市场诚信制度。而缔约过失责任虽可对买受人赐予适当的补救，但对买受人患病的信任利益损失无法计算，司法理论中难以操作，极易造成权利滥用和法律适用的不统一，也不利于对买受人合法利益的爱护。对销售广告和宣扬资料的内容问题，实务界也已打破传统认识，开头区分状况予以认定

15、，并作出变通规定。如广东省高级人民法院关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导看法第24条规定，商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中商定，但符合以下情形之一的，该广告内容具有法律约束力：(1)向购房者供应优待条件或赠送礼品的许诺;(2)对商品房外墙或共用局部装饰标准的告示;(3)对商品房各组成局部或共用局部用法功能质量的陈述;(4)对商品房四周环境质量作出的具有明确的公建指标的说明;(5)其他载有明确指标的说明。这值得我们借鉴。五、商品房认购书与定金的问题出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进展初步确认，并收取肯定数量的定金作为订立商品房买卖

16、合同的担保，是当前商品房买卖的通常形式。由于现行法律、法规对认购书问题没有详细规定，引发了大量纠纷，急需赐予明确认定。对认购书性质的认定问题有两种观点：第一种观点认为认购书即为商品房买卖合同。因认购书是当事人就房屋买卖所作出的真实意思表示，应具有买卖合同的效力。其次种观点认为认购书不是独立的合同。因认购书仅是对签订正式合同相关事宜的商定，而且认购书中的定金条款是为担保主合同履行的从合同。笔者认为，前述观点均有缺乏。首先，认购书是独立的合同。认购书是公平主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合合同法其次条关于合同定义的规定，因此，认购书可以成为独立的合同。其次，从认购书签订的过程和商定

17、的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进展的商定，是商定当事人有义务在肯定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的挺直确认。所以，认购书尚不属于商品房买卖合同。依据司法理论中认购书订立的实际状况和合同法理论，笔者认为，认购书作为出卖人与买受人商定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。对当事人在签订认购书时商定交付定金的，依据担保法第八十九条、最高法院关于适用担保法假设干问题的说明第115条的规定，该定金为立商定金。依据当事人的商定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违背认购书商定，导致商品房买卖合同未能订立的

18、，根据定金罚那么担当责任，即交付定金的当事人一方违约的，丢失取回定金的权利;收取定金的当事人一方违约的，应双倍返还对方当事人定金。如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不全都，或者因不行归责于当事人双方的事由，如不行抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。六、惩处性赔偿责任的适用理论界和实务界关于商品房买卖合同能否适用惩处性赔偿责任的争辩，主要集中反映在能否适用中华人民共和国消费者权益爱护法(以下简称消法)第四十九条的问题上。反对看法认为，传统民法理论的民事赔偿主要以补偿性为主，且惩处性赔偿主要适用于侵权责任。我国的惩处性赔偿虽在消法第四十九条和合同法第一百一十三条有明确规定，但其主