建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法

1、建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法建立工程“分包“转包的界定及处理方法第一局部分包一、概念分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建立工程的一局部依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人担当连带责任。二、合法分包的条件合法的分包须满足以下几个条件：1分包必需获得发包人的同意；2分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；3分包必需是分包给具备相应资质条件的单位；4总承包人可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。三、违法分包的情形依据建立工程质量管理条例第78条和

2、房屋建筑和市政根底设施工程分包管理方法第14条规定，具有以下行为之一可以认定为专业工程违法分包：分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；施工总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，分包工程发包人将承包工程中的局部专业工程分包给别人的；专业工程分包人再次施行分包的；施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的；分包工程承包人没有将其承包的工程进展分包，在施工现场所设工程管理机构的工程负责人、技术负责人、工程核算负责人、质量管理人员、平安管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许别人以本企业名义承揽工程；转让、出借企业资质证书或者以其他方式允

3、许别人以本企业名义承揽工程。此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部公布大路建立市场管理方法第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的招标文件规定的税费除外，这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该方法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。四、分包的类型一专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位依据总承包合同的商定或者经建立单位的允许，将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。二劳务分包劳务分包是指施工总承包企业或

4、者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料存在。而将某项工程打包进展“劳务分包，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料托付选购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否那么就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。在劳务分包企业资质标准中规定了以下砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混

5、凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。其次局部转包一、概念转包那么指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建立任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包涵易使不具有相应资质的承包者进展工程建立，以致造成工程质量低下、建立市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了制止转包的规定。理论中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建立工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人即变相的转包。但不管何种形式，都是法律所不允许的二、非法转包承

6、包人具有以下行为的，可以认定为非法转包：承包人不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部工程转给别人承包的；承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给别人承包的，俗称化整为零；承包人将主体构造工程转给别人承包的；承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；承包人将局部专业工程分包后未在施工现场设立工程管理机构和派驻相应人员进展组织管理的。留意：承包人在施行非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进展谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未猎取经济利益的，其性质也认定为非法转包。第三局部挂靠经营一、挂靠经营的特征没有资质的个人、单位或低资质的建筑施

7、工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建立工程要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠。挂靠一般具有如下特点：1挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建立工程的要求相适应的资质等级；2被挂靠的施工企业具有与建立工程的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程工程的实际力量；3挂靠人向被挂靠的施工企业交纳肯定数额的“管理费，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费而不施行管理，或者所谓“管理仅仅停留在形式上，不担当技术、质量、经济责任等。4以“合法的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。二、挂靠的法律制止挂

8、靠是法律明文制止的行为，我国建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法获得的资质证书，并在其资质等级答应的业务范围内承揽工程；“制止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人用法本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第四局部施工人与实际施工人一、概念1、施工人是指建立工程施工合同的全部合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。2、实际施工人是指实际参与建立工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与别人签订建立工程合同的承包人等。留意：实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区

9、分合同法规定的合法的施工人的概念，司法说明用法了实际施工人这一表述方式。二、建立工程领域实际施工人的范围主要包括：1无法人营业执照的组织。比方未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。2无资质企业即已经获得法人营业执照、但没有获得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必需在资质等级的答应范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。3自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以工程经理、工程副经理或者工程负责人名义

10、出现，实际由其单独担当所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不担当任何责任。4不属于实际施工人范畴的特别主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此这类主体不属于实际施工人范围。第五局部工程理论中如何鉴别理论中，可以通过对工程全过程、全方位管理对各个阶段进展排查，找出破绽，有效避开违法行为的发生。一、从文本资料上可以通过查找有关合同资料，分析合同台账，查找是否存在非法转包和违法分包。假如有分包现象，就要查找是否有发包方审查同意的批件。否那么，可视为未经甲方批准的擅自分包。对于以肢解分包名义转包的，主要计算分包金额与工程量是否与原承

11、包合同的金额或工程量吻合，假如大致相当，可以初步推断为非法转包。再查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同全都。对于已推断为分包的工程，要检查是否存在再分包和转包的可能。一般要检查分包商的合同文件，是否有施工进场托付书、设备租赁受权书、工程款支付变更等。在做出进一步的推断后，再查找对外的有关支付凭证，是否有该工程的对外付款，首先对外付款额度是否与原工程合同额相当，再查对工程组织设计和工程量清单，核对施工单位签字人是否与合同全都，二、从程序上假如该工程经发包方批准可以分包，要查承包方是否按批准要求进展了招标，招标的程序是否合法标准，选择的分包商是否符合资质要求。资质要求主要

12、包括营业执照是否合法有效，建筑资质是否到达有关等级要求，是否具有专业资质等。假如分包给不具备资质条件的单位，就属于违法分包。三、从施工现场上施工现场核查主要通过查对工程的施工组织设计和施工方案，比照是否与实际进场人员与进场施工设备全都。假设发觉有不全都的地方，要求其做出说明。再依据说明进一步查找有关合同文件，进一步分析确定非法转包或违法分包。第六局部法律后果最高人民法院关于建立工程合同的司法说明第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通那么第一百三十四条的规定，收缴当事人已经获得

13、的非法所得。上述司法说明是关于建筑行业中的违法转包、违法分包的法律规定。附：参考法律根据一、中华人民共和国合同法其次百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建立工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建立工程肢解成假设干局部发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人担当连带责任。承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。制止承包人将工程

14、分包给不具备相应资质条件的单位。制止分包单位将其承包的工程再分包。建立工程主体构造的施工必需由承包人自行完成。二、中华人民共和国建筑法其次十八条规定：制止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给别人，制止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。其次十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位但是，除总承包合同中商定的分包外，必需经建立单位认可。施工总承包的，建筑工程主体构造的施工必需由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位根据总承包合同的商定对建立单位负责分包单位根据分包合同的商定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建立单位担当连带责任。制止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。制止分包单位将其承包的工程再分包。三、建立工程质量管理条例第78条规定：本条例所称违法分包，是指以下行为：一总承包单位将建立工程分包给不具备相应资质条件的单位的二建立工程总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的局部建立工程交由其