非法行医罪的认定及司法解释

1、非法行医致人死亡如何处理 _非法行医罪的认定及司法解释一、非法行医致死重刑的困境纵观域外规定，该罪的法定刑相对较低。例如，日本刑法第 211 条规定：“懈怠业务上必要的注意，因而 致人死伤的，处 5 年以下惩役、监禁或者 50 万元以下罚金。”俄罗 斯联邦刑法第 235 条规定：“从事私人医疗业务或私人制药活动的 人员，如果没有从事所选择的该种活动的执照并过失损害他人健康 的，处数额为 12万卢布以下或被判刑人 1 年以下的工资或其他收入 的罚金 ; 或处 3 年以下的限制自由，或处 3 年以下的剥夺自由 ; 上述 行为过失致人死亡的，处 5年以下的限制自由 ;或处 5年以下的剥夺 自由。”匈

2、牙利刑法第 171 条规定了职业活动中的侵害人身罪，该 条规定：“任何人违反其职业规定， 如果造成致人死亡后果的， 处 1 至 5 年监禁”。荷兰刑法典第 21 章规定了过失致人死亡或重伤 罪，其第 307条规定：“因过失或疏忽致使他人死亡的，处 9 个月 以下监禁或拘役，或处四级罚金”，第 309 条规定：“若以公务身 份或职业资格实施本章规定的重罪，法官可将其监禁刑加重三分之 一”。该条涵盖了非法行医致人死亡的情形。 1988年韩国刑法第 268条规定：“因业务上的过失或者重大过失致他人死伤的，处五 年以下徒刑或者两百万元以下罚金。”上述各国的规定是基于行为 人业务上的过失而致人死伤的规定

3、，当行为人非法行医致人死伤时， 多以业务上过失致死伤罪论处。德国、意大利、瑞士的刑法中没有 关于业务上过失致死伤罪的特别规定，对于这种情形以过失杀人罪 或过失伤害罪论处。如果刑罚不以罪过作为适用的限度，仅以对社会成员的威慑，对 犯罪人的隔离或最适当的再社会化为追求目标，无疑就是将刑罚变 成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具” ; “在根据行为以 及行为人具体情况不需要判处刑罚时，不得以报应为由判处不必要 的刑罚，在需要判处刑罚时，不能以预防犯罪为由判处超出报应程 度的刑罚”。此外，在司法实践中，通过对非法行医致死案判处重刑预防非法 行医的效果不佳。究其原因，非法行医致死只是偶然事件、特殊

4、个 案，非法行医受到刑事处罚的几率很低。对低概率的非法行医致死 案件的严厉处罚并不能抑制非法行医人追求经济利益的冲动。通过 重刑预防非法行医是舍本逐末，加大对非法行医的监管和经济处罚 力度防患于未然才能真正取得预防非法行医罪的效果。二、非法行医致死量刑中的难点（一）非法行医致死的事实认定一般情况下，非法行医致死的争论焦点都集中在鉴定意见，对鉴 定意见进行充分专业的质证，案件事实一般都能“浮出水面”。庭 审后，鉴定意见仍存在事实不清问题的，应适时启动重新鉴定。由 于全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 规定各鉴定机构之间没有隶属关系，处于平等的法律地位，鉴定意 见没有效力高低之分

5、，导致一些法官对重新鉴定心存顾虑，担心新 的鉴定意见与原有鉴定意见不一致，让非专业人士更加无所适从。有鉴于此， 2010年 10月 14日中央政法委召开司法鉴定改革工 作会议，遴选了鉴定能力较强、专业技术水平较高以及鉴定实验室 条件或者鉴定环境上较优的 10 家国家级司法鉴定机构，对非法行医 致死案的重新鉴定应委托国家级司法鉴定机构进行，同时法官应加 强对相关医学知识的查阅、学习并向相关专家请教，增强自身的质 证、认证能力，减少对鉴定意见的误读误判。（二）非法行医致死因果关系的认定查清非法行医致死案件事实后，如何进行因果关系认定，仍存在 诸多争论。目前，我国刑事审判实践中因果关系确定的最根本依

6、据 是“条件说”。这种观点认为，行为与结果之间存在没有前行为就 没有后结果的条件关系时，前者是后者发生的原因 ; 在数个行为导致 一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。“如果结果不消 失，这个行为就不能从思想上赶走，那么，这个结果就由这个行为 引起。”判断标准一般为：若无此行为，则无此结果。“条件说”扩大了被告人负刑事责任的范围，将本属于他人负责 或不属被告人负责任的结果归于被告人承担，不符合现代刑法“个 人责任原则”的要求。“条件理论在结果加重犯情况下可导致不公 平，因为微小的符合构成要件的行为都常常招致严重的结果。”为 克服“

7、条件说”无限制扩大刑法因果关系范围的不足，“相当理论” 应运而生。“该理论要求，行为人在实施犯罪行为时由其所引起的 结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果 发生的原因。条件和结果必须适当 （相当） ，而只有那些能够典型地导致结果发 生的条件才能被认为是适当的。”“相当理论”对“条件说”中无 限扩张的因果关系作出了合理限制，“相当性”以行为当时一般人 能够认识或预见的一般情况及行为人特别认识或预见的特别情况为 基础，按照社会生活上的经验，判断由该行为能否产生该结果。（三）非法行医致死主观方面的认定非法行医主观方面为故意，刑法界多数学者持此观点。但对于非 法行医的死亡结果，黎宏

8、认为：“行为人是出于过失。事实上，行 为人并不希望或放任危害结果的发生。”杨清、于定明认为：“可 能是过失，也可能是间接故意。”德国学者汤姆森 （Thomse n）将结果 加重犯分为三种，即“偶然的结果加重犯”、“由于过失的结果加 重犯”及“有故意的结果加重犯”。笔者支持汤姆森的观点，认为 对于非法行医的死亡结果，非法行医人一般情况下为过失，即其应 当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡的严重后果，因为疏忽 大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免 ; 特殊情况下既无故 意，又无过失，死亡结果纯属意外 ; 极个别情况下为间接故意，即其 已经预见到死亡后果而放任死亡后果的发生。对于死亡结果，非

9、法行医人既无故意，又无过失，不存在主观过 错的，属“偶然的结果加重犯”，一般不宜认定为犯罪。此处故意 或过失应指非法行医人的特定诊疗行为，非法行医人设备条件差，就诊者因到非法行医人处就诊拖延了救治时间等非诊疗行为，不宜 认定为过失。对于非法行医的惯犯，如之前因非法行医致死受过刑 事处罚，又以同样或类似的方法非法行医造成就诊人死亡的，可以 推定对非法行医死亡后果为间接故意，从重量刑。典型案件为胡万 林非法行医案。三、非法行医致死量刑的隐性断层及填补依据我国刑法第六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有本法规定 的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 也可以在法定刑以下判处刑罚”之

10、规定，可以层报最高人民法院核 准减轻处罚。但是“层报”程序复杂，耗时日久。另外，各级法院 对非法行医致死的认定意见不统一，“层报”可能中途就“夭折” 了。“非法行医致人死亡的，应归入普通过失致人死亡，并且应与 非法行医罪数罪并罚。”这种做法一定程度克服了非法行医致人死 亡量刑的严苛，增加了量刑的灵活性，但对同一违法行为重复定罪 量刑，显然有悖于现代刑法禁止重复评价原则。罪名应为公正的刑事责任让路。在“层报”受阻的情况下，对非 法行医情节严重并对就诊人死亡负次要原因 （ 参与度约为 30%-50%之 间）的被告人不妨以过失致人死亡罪定罪量刑，以实现罪责刑相适应。 理由为：第一，从法理上分析。非法

11、行医致人死亡与过失致人死亡实质上 构成了法条的竞合，法条竞合犯的处断原则一般是特殊法优先、狭 义法优先或全部法优先。但“当一个行为同时触犯同一法律的普通 法条与特别法条时，在同一法律的特别法条规定的法定刑明显轻于 普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案 件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则的情况下，应 适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑 最重的法条定罪量刑。”将非法行医情节严重并对就诊人死亡负次 要原因（参与度约为 30%-50%之间） 的被告人刑期拟定在三年以下有 期徒刑，显然违反罪刑相适应的原则，且低于过失致人死亡罪的法 定刑。按照上述

12、特殊情况下重法条优于轻法条的原则，应以过失致 人死亡罪量刑。第二，基于立法演进的角度考察。在 1997 年刑法修订前，我国 并未规定非法行医罪，非法行医仅视死亡结果是否发生而分别以过 失致人死亡罪或者行政处罚来处理。 1996年 10月 10日的刑法修订 草案（征求意见稿 ） 第三百零一条规定：“未取得医生资格的人非法 行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以单处或并 处罚金; 造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的，依照伤害罪的 规定处罚。”虽然立法者最终没有采纳该条后半段的规定，但是， 可以看出“依照伤害罪规定处罚”的立法意图在于确保罪刑相适应， 实现量刑均衡。事实上，现行刑法把

13、非法行医罪分为三个量刑幅度， 正是体现了该意图。第三，从比较法的视角看。德国、意大利、瑞士等大陆法系国家 的刑法中对非法行医致死以过失杀人罪或过失伤害罪论处，并且域 外各国的刑法典多将业务过失犯罪的法定刑设置得高于日常生活中 的一般过失犯罪，这是由业务者比普通人具有更高的注意义务决定 的，其违法性和责任的程度更重。所以，非法行医致死的法定刑理 应高于一般的过失致死法定刑，以过失致人死亡罪从重在三至七年 弹性区间量刑显然比在三年以下有期徒刑量刑更为适宜，也更合法 理。四、结语非法行医致人死亡量刑问题的症结在于司法机关是机械执行立法 机关所制定的法律条文，不管其是否合理，追求形式正义，还是在 主流

14、法理的支持下，根据具体案情，变通解释法律规定，以求实质 正义。笔者认为刑法条文蕴含着实质正义的要求，如果刻板地拘泥 于罪刑法定，不对刑法作实质解释，无异于作茧自缚。实质正义是 评判正义的更高标准，只有实现了实质正义，才算真正实现了正义。 “一个法官绝不可以改变法律织物的材料，但是他可以，也应该把 皱折熨平。”大陆法系的属性决定了我国现有的司法体制并不鼓励 那些大谈法理，超越法律条文的原创性的判决。要以一种追求系统 性好结果的实用主义态度，借助整体的刑法体系和法律赋予的自由 裁量权“熨平皱折”、填补法律断层，有效地处理非法行医致死案 件的量刑问题。与此同时，应高度警惕某些司法人员以“正义和社 会

15、效果”之名行枉法裁判之实。最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2008 年 4月 28日最高人民法院审判委员会第 1446次会议通过） 法释 2008 5 号 为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干 问题解释如下：第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的 ;（二）个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的 ;（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的 ;（四）未取得乡村医生执业

16、证书，从事乡村医疗活动的 ;（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一） 造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的 ;（三） 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器 械，足以严重危害人体健康的 ;（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;（五）其他情节严重的情形。 第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（ 一） 造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍 的;（ 二） 造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能 障碍的。第四条实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、 销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪 处罚。第五条本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障 碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照 卫生部医疗事故分级标准 （试行） 认定。中华人民共和国刑法第 336 条规定：“未取得医生执业资格 的人非法行医，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处或者单处罚金 ; 严重损害就诊