指导案例的功能、效力及其制度实现

1、指导案例的功能、效丿j及其制度实现2010年11月26 口最高人民法院关于案例指导工作的规定（法发201051号）（以下简 称案例规定）的出台，让中国特色的案例指导制度终于从一个理论界与实务界讨论多年 的构想跃升到制度层而。这既是对中国特色社会主义法律体系形成的及时回应，也是我国案 例指导经验在长时期积累总结示的成果体现。虽然当前案例指导制度渐趋进入到具体的制度 完善和实施阶段，但相关争论依然较多，包括最基本的如案例指导制度的功能、性质、效力、 制定主体、具体适用等方面都未能达成一致认识，势必影响到案例指导制度的实践进程和运 行效果。造成这种局血的主要原因之一是相关讨论更多停留在制度原理方血，

2、而未能有效地 探讨制度设计的法理根据并进行精细的制度设计。本文主要从案例指导制度的功能定位、效 力根据和实践路径三个方而进行法理分析和具体制度设计。一、中国特色社会主义法律体系形成后案例指导制度的功能定位构建中国特色案例指导制度是完成新吋期司法职能的重要途径。首先，立法的完善要求司法向梢细化转变。在中国特色社会主义法律体系建立以前，立法 尚不健全，很多领域无法可依。这个时代的司法是粗放型的，如何司法的探索常常受限于立 法不健全的窘境。伴随着中国特色社会主义法律体系的形成，人们对司法提岀了更高的要求, 期望司法能够实现-种更为精细化的运作，更为透明、高效和公正。其次，精细化司法的目 标应当从基础

3、性正义向更高品质的止义迈进。法律的发展为社会发展水平相适应，司法能够 实现的理想冃标也与当时社会所能捉出的具体要求与条件相适应。粗放型司法的时代，尚不 具备成熟的立法条件和基本的司法基础，只能实现基本和基础性的正义n标。但这种基础性 正义的实现过程粗疏且不确定性很强，并未在立法和裁决结论之间提供一种更为明晰且有效 的中间机制，例如同案不同判现象和背后存在的问题。而现阶段对司法的精细化要求，一方 面蕴含着各方对司法未来发展方向的期待，另一方面也说明当代小国司法已初步具备了向社 会提供更高品质正义的能力。再次，高品质正义的实现离不开中国特色审判案例制度的构建。 每一份牛效裁决的作出都是司法运作的直

4、接体现，对任何国家司法水平的检验，都必须通过 考察具体案件來综合评价。没有完善的立法，司法不可能有太大作为，但缺少了稳定性和确 定性的司法，同样不能实现立法的初衷。中国特色的案例制度与判例法国家的法官造法冇木 质区别。对于后者而言，具备一定条件的判例木身就是法，就是应遵循的准则；而在我国， 审判案例制度主要是总结审判经验，统一法律适用，并借此实现司法更为梢细化的运作，力 求避免司法偏差，从而实现更鬲品质的e义。案例指导制度是保障法律有效实施和发展完善的重要途径。如果说错案追究机制是一种纠错机制的话，那么应该说案例指导制度便是一种纠偏机制， 而且相对前者的事后特点而言，其更加注重事前的引导和综合

5、平衡。这也是我国在完善立法 的同时不断探索建立案例指导制度的内在动1±1 o 2005年最高人民法院发布的“二五改革纲要” 明确提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法 院审判工作、丰富和发展法学理论等方而的作用”，让案例指导制度的三级功能得以成形。初级功能：总结审判经验，统一法律适用，实现类似案件类似处理的法治原则。建立案例指导制度“最初的、直接的导因，就是这些年在中国法院的判决里面出现了比较 多的同案不同判的悄况"。1造成同案不同判的原因一般认为主要冇以下5个：立法不完善; 各地经济、社会和文化发展水平不同；案件自身的复杂性和多样性导

6、致不同的法官对同一或 类似案件存在不同的判断；当前法官素质参差不齐造成对法律不当理解；司法腐败所致的对 自由裁虽权的不正当运用。上述原因中，立法问题已经得到了阶段性的解决。但立法与判决 不是简单的一一对应的关系，立法完善并不必然让案件的裁决结果白动获得理想意义上的同 一。尽管中国特色社会主义法律体系已经形成，不过地区发展不平衡、案件复杂多样、法官 索质以及白由裁量权等问题依然存在，依然会在今后一段时期内对裁决的作出产牛彩响。统法律适用直都是法律职业群体的追寻fl标，但要实现类似案件类似处理的法治原则，还 需要案例指导制度來不断总结审判经验，最大限度地减少法律适用上岀现的不当偏差。与抽 彖法律条

7、款不同，案例提供的是完整、具体的裁判过程，给予了法官一个非常准确、清晰的 比对样木。这种比对和参照模式的制度化推行，可以在很人程度上减少复杂疑难案件、法官 素质和h由裁量权所产生的同案不同判现象。中级功能：冇利于形成裁判规则，进而发展完善法律体系。案例指导制度的功能发挥述町以延伸到与立法的良性互动关系上来，并在一定程度上起到 促进立法完善的作用。在我国立法与司法的关系中，司法不直接享冇造法功能，这也是我国 案例指导制度同西方判例法国家运作模式的主耍差别之-。不过需要明确的是，这不等于在 司法过程中就没有丝毫的创造性，社会牛活日新月界，很多新的社会关系模式与要素源源不 断地产生。相对于立法而言，

8、这些新的内容会首先表现在一个个鲜活的案例里，而法官在处 理这些案件时必须具有不同程度的创造性才可以较好地契合立法精神。因此，在新的立法出 台之前，案例会起到累积立法素材，并対这些素材进行模式化与加工的作用。通过案例指导 制度的实施，町以为新的立法累积到的索材主要有：揭示出新的需要统一立法來规范调整的 社会关系、提炼出新的司法经验与司法规律等。在一定程度上司法所起到的“超前立法”效应, 也是司法对立法所能实现的更为积极的功能。高级功能：丰富和发展法学理论。在法律实践与法学发展之间，应当建立起一种有效的互动关系。当前关于案例指导制度的 各种讨论中，发挥案例制度对于丰富发展法学理论的促进作用常常被人

9、们忽视。法学理论应 当是建立在当代法律实践的基础上，是对法律实践的总结提炼升华；反过来，新的法律实践 会提出新的理论要求，这样会促进法学理论本身的更新和发展。法学理论发展的丿力史也表明, 法学家积极研讨疑难与典型案例，成为推动法学发展的主要途径z-o最高人民法院案例 规定第2条规定：木规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件 的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑 难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。这些案例具有鲜明的时代性、社会 性、典型性和示范性。对这些案例的理解就是与法学理论的直接对话，并自然地提出了更新 法

10、学理论的要求。所以，案例指导制度的功能可以由此延伸到对丁整个法学领域繁荣发展的 促进上，发挥更为高级的功能。法学家们可以通过対指导性案例的处理模式和从中总结出的 审判经验和司法规律等内容的积极研读，來推动我国法为理论的更快发展，并进一步将相关 理论成果转化为推动司法实践的动力，不断捉升司法实践的层次和水平，从而建立法学理论、 司法实践以及立法完善三者z间的良性互动。二、指导案例的法律效力及其法理基础讨论：以最高人民法院案例规定为样本案例规定第7条规定泯高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案 例吋应当参照。”这条规定不长，却是我国案例指导迈出的历史性一步。它表明指导性案例 与以往最高

11、人民法院公报、人民法院案例选、中国审判案例要览，以及地方法院自 行发布的案例等，在效力上截然不同。要正确理解指导性案例的效力，就必须首先解决指导 性案例的性质问题，并在此基础上理解什么是应当参照以及为什么应当参照而者是对应 当参照的文义解释，而后者则是要明确应当参照的法理基础。指导性案例的性质：准司法解禅。主流观点认为，案例指导制度属于一种法律适用机制，而非创制法律。但同样必须明确的 是，虽然法律适用过程不是肓接创制法律的过程，但它也是一个富有创造性的过程，否则就 不能対法律进行有效的解释、说明和补充，也没有必要対司法经验和规律进行总结。现阶段, 这种带有一定创造性的法律适用过程更多的是以最高

12、人民法院发布的司法解释来体现。但最 高人民法院的司法解释权应当以何种方式行使并无具体的规定，实践中既可以通过抽彖条文 的形式，也口j以通过批复等方式冇钊-对性地对某一具体问题予以指导。指导性案例的发布主 休和程序与司法解释统一，二者在功能设定上也都是为了解决法律的具体适用问题。且无论 司法解暫述是指导性案例，都必须由最高人民法院审判委员会讨论决定。但两者也有不同之 处。司法解释具冇规范性和抽象性，表现为直接的规范性条文。虽然指导性案例也具冇一定 的规范性，但它是通过具体案例指导实践，通过案例中型塑出规范司法活动本身的一些经验 与规律性内容。这种來自于审判一线的经验总结，在任何时候都是以案例的形

13、式出现，而作 为其核心的裁判规则，也离不开案例这个载休孤立地存在。另外，二者在适川方式等方面的 要求也存在明显差开，司法解释具有总接适用的规范效力，而指导性案例不能作为规范直接 适用。因此，不宜将指导性案例的性质提升至司法解释这一层面。最高人民法院要求各级法 院“应当参照”指导性案例，既体现出指导性案例与司法解释之同，也体现出其与司法解释之 界。应当参照：“应当"与“参照”的有机结合。对于指导性案例应当参照的文义解释应包js两个方面:首先是“应当”的含义，具次是“参照” 的对象和方式，两者缺一不可。首先，应当的意思是在处理类似案件过程中必须适用指导性 案例，并与指导性案例的法律适用应

14、当基木统一，裁判结果应当保持相对一致，此外还要求 “法官在处理类似案件时，庭审屮应当尊重律师和当事人对指导性案例的举证，裁判理由屮 应当遵循指导性案例的论述和说理-o l2j这是指导性案例作为准司法解释的应有之义，也是 其切实发挥指导作用的内在要求。其次，参照的对彖和范围可以确定为指导性案例及其裁判 规则，即是案例和裁判规则的综合体。如前所述，指导性案例屮提炼出来的裁判规则并不是 抽象条文和规范，不能脱离案例木身所设定的具体语境而单独存在。而指导性案例的灵魂在 于提炼出来的裁判规则，因为只有这样，才能为法官参照指导性案例提供准确的切入点。案 例是裁判规则产生的基础，裁判规则是案例指导功能发挥的

15、方向与指针。单有案例会令参照 无的放矢，单有裁判规则也会使参照在事实上成为一种单纯的规则适川，丧失了案例的独特 价值，不仅不能统一法律适用，反而会造成更多不必要的认识偏差。准司法解禅不等于司法 解释，对其参照的方式也有所不同，“考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决 定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用。因此，至少可以作为裁判说理来引用。"3笔者认为，综合來看，无论从案例规定笫7条的文义出发还是从指导性案例的性质出 发，“应当”与“参照”两个要求都是密不对分的。在实践中应尽可能地将“应当”的刚性与“参 照”的柔性有机地结介。对法官而言，在应当参照指导性案例的惜形屮，裁判说

16、理部分对案 例及其裁判规则的引述并非可有可无，而是必需遵循的义务，但不将案例及其裁判规则作为 裁判依据直接引用，同样也是指导性案例有别于法律条文、司法解释的外在体现。为什么应当参照：基于客观性与科学性的普遍效力。第一，从裁判规则木身的内涵和性质看。裁判规则主要是从案例屮所提炼出来的法律适用 解释性规则、法律规范补充性规则或者关于事实认定和法律适用等的裁判方法。由其内容构 成可以看出，广义上它属于法律解释与方法的范畴。我们知道，法律解释者在析出这些解释 性内容及裁判规则时当然不是随意的，而是冇着明确的依据与标准來进行解释工作的，也就 是说，裁判规则本身具有一定的客观性与科学性的特征。据此它也获得

17、了一种普遍适用的 效力。再从裁判规则的具体形成模式看。裁判规则的析出和形成主要有两种模式。一是通过 立法的方式。这种方式木身的效力和权威性不必过多申说，但立法方式的特点在于，它需要 具备成熟的法律技术、法学技术，以及更为重要的、成熟的司法文化和作为这种司法文化背 景的稳定的社会关系的支持。裁判规则还可以通过司法活动的方式形成，即司法机关通过案 例及案例指导制度的方式來总结并规定。只不过这种方式直接看上去，由于其出台的过程披 上了机关的外衣，所以人们易于形成一个谋解或者模糊性的认识，即认为这些内容具有普遍 性效力是由于这些机关自身的权威性，而不是基于这些内容本身的性质所赋予的。事实上, 正是其内

18、容口身的某种客观性与科学性，才决定了它具备普遍性的效力。第二，从先例之于司法实践的作川看。虽然由于宪政与司法体制不同，我国的指导性案例 与判例法国家中的判例对于司法实践的意义有着明显的差别，但在普遍意义上，作为司法活 动主要组成部分的案例，它是人们司法经验和司法智慧的一种现实载体。作为一次完整的司 法活动结果的典型案例，在浅层次上它只是构成对该案的-种终局性法律处置，但在深层次 上，其法律处置模式和内涵的司法经验与规律，对以后即将发生的类似案件而言，无疑会形 成一种示范作用。这些坏节都是古今中外司法活动中的一些规律性内容，对人们的相关司法 活动具有一种客观的约束力。可见，由于案例及裁判规则木身

19、的客观性与科学性，使得最高 人民法院审判委员会发布的指导性案例厚冇“应当参照”的效力，冇其内在的合理性与必然 性。三、完善案例指导制度的实践路径完善案例指导制度的体系设计：建立各审级法院间的良性互动。为适应我国社会经济文化发展程度差异较人而法律统一适用之间冲突的现实，在构建案例 指导制度时应当借鉴我国法律体系小国家法律与地方性法规相结合的建设经验。（i）采取最 高法院发布指导性案例少地方高级法院发布参考性案例相结合的制度框架。指导性案例适用 于全国法院，参考性案例适川于发布的高级法院所在辖区法院，同时，参考性发布应经过最 高法院备案，并与指导性案例采取统一的发布平台，以及时发现并避免不同高级法

20、院发布的 参考性案例的冲突。（2）充分调动中基层法院发现、编撰、运用案例的主体作用。绝大部分 案件是由中基层法院办理的，新型、疑难等典型案件容易首先在中基层法院出现，因此，虽 然中慕层法院不能发布案例指导审判，但应建立能调动小基层法院撰写上报案例积极性的制 度。捉高法官的案例意识：动态法典4理念的引入。思想高度决定行动力度。要人力提高法官案例是动态法典的理念，及时总结审判经验，深 入挖掘具有参照作用的案例，认真总结提炼案例中的裁判规则,以指导性和参考性案例确定 的裁判规则规范类似案件的裁判尺度。“案例是动态法典”的内涵，既指抽彖的、一般的静态 法典的文木法律规范通过具体案件的法律适川变成“活法

21、”的过程，也指法院通过总结审判经 验确定并发布典型案例及具裁判规则指导类似案件裁判的过程。rti于立法的不完善及滞后 性，特别是山于法律的原则性规定不可避免地会导致口山裁量权运用的不规范及裁判尺度的 不统一，以案释法冇迫切的现实需要。案例的灵魂在于总结提炼出来裁判规则，尤其需要指 出的是，追求同案同判，应该是指类似案件适用相同的裁判规则，而不是指简单追求裁判结 果的相同；是裁判方法的内在一致性，而非裁判结果的外在和同性。这种裁判规则虽然不等 同于成文的静态法典，但都是在维护司法公正这个人前捉卜-的殊途同归。与此同时，案例屮 提炼的裁判规则从实践屮来，并通过一定方式适时地推行到实践屮去，充分发挥

22、了“动态法 典”所具冇的灵活性与现实功能，弥补了成文法的不足。案例指导制度的冇效实施关键在于 提高法官的案例意识，增强法官发现、挖掘、运用案例的能力。5因此，在案例编写体例 的规定中，需要明确裁判要点应完整表达裁判规则口合法、合理、准确、梢炼；在撰写的指 导性或参考性案例的署名问题上，应该有利于调动各方的积极性。6具体运用：案例指导制度的实现路径。首先，需要研究的是案例的效力问题。指导性案例是最高人民法院发布的，对全国各级法 院审理类似案件具有“应当参照“的拘束力；而参考性案例是由高级人民法院发布的，其效力 是否与指导性案例效力相同，最高人民法院没有作出规定，理论界的争论较大，可以明确的 是其

23、效力范围仅限于辖区法院。指导性案例的性质为准司法解釋，高级人民法院发布的参考 性案例只能是规范性司法文件，具有“可以参照”的效力。其次，关于适用指导性案例及其裁判规则的类似案件，应当限定在比较窄的范围内试行， 而适用条件的设定应该明确易操作，如对类似案件町以作出具体规定，明确为4个条件：案 由相同、法律关系属同一种类、案件事实及争议焦点相似。上述标准清晰易懂、操作性强, 基木能够框定符合要求的类似案件，也足以剔除不应当进行参照的其他案件，并有效避免实 务中对“类似”一词的宽泛理解造成的偏差。此外，还需注意在适用过程中对所参照案例的事 实认定及法律适用进行区分，对所参照案例和待决案件是否为类似案

24、件予以识别，确保适用 案例及其裁判规则的准确性。而対于类似案件之“类似”的识别，也是这样一种交流过程的重 要组成部分。具休而言，指导性或参考性案例的适用技术主要包括案情对比、情势权衡、指 导性案例的遴选、规则引用、指导性案例的排除等步骤和内容。7但适用技术的完善和总 结还需在实践中不断推进并提升。再次，必须切实加强指导性案例及其裁判规则的具体适用，包括如何提炼裁判规则以及如 何适用两个方面。裁判规则大体町以包插以下三方面内容：一是法律适川的解释性规则；二 是法律精神特别是部门法立法指导思想指引卜的法律补充性规则，例如有些兜底条款的细 化；三是针对事实认定或法律适用的裁判规则，即裁判方法的总结。

25、裁判规则只有在具体适 用后才获得生命，而相关程序性规范或者说技术乂是得以具体适用的基础性保障。纵观激活 规则适用的技术，无非是明确裁判者主动适用规则，或者是交由当事人作为维护白己权利的 武器。因此，可以考虑从法院和当事人的角度分别对参照的内涵予以具体化。对法院，可规 定“法官在具体适川指导性案例或参考性案例及具裁判规则时，对相关案例及其裁判规则均 不能作为裁判依据肓接引用，但对指导性案例及其裁判规则应当在裁判说理部分引述，对参 考性案例及其裁判规则可以在裁判说理部分引述。”在出现例外情况认为不应适用的，要求 合议庭或独任法官提出书面意见报审判委员会讨论并备案；对当事人，可规定“当事人在诉 讼过程中以指导性案例、参考性案例及其裁判规则支持自己诉求的，人民法院应当予以审查 并在裁判文书说理部分对是