合同法的理论与实践

1、合同法的理论与实践生活中的合同第一章 合同法概述第一节 合同法的概念第二节 合同法的历史发展 第三节 中国合同法的发展状况与统一合同法的制定第四节 合同法的基本原则第一节 合同法的概念一、合同合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 （合同法第二条） 劳动法上的合同、行政法上的合同民法上的合同：物权合同、债权合同、身份合同等合同与契约合同的法律性质：1. 合同是一种民事法律行为2. 合同是两方以上的当事人的意思表示一致的法律行为3. 合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的法律行为4. 合同是当事人各方在平等、自愿的基础产生的法律行为二、合同法 合同法是调整平等主体之间

2、的交易关系的法律，是有关合同的法律规范的总称。包括 :界定合同的法律规范； 订立合同的法律规范；合同成立条件的法律规范； 合同内容的法律规范； 合同效力的法律规范； 合同履行的法律规范；合同保全和担保的法律规范；合同变更和转让的法律规范； 合同解除的法律规范；合同救济的法律规范； 合同消灭的法律规范；合同解释的法律规范；合同适用法律的法律规范。 在英美法系，合同法是与财产法、侵权行为法、信托法并立的法律部门。 在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法。第二节 合同法的历史发展一、古代合同法 人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的， 称为习惯法。 习惯法的特点是不稳定、 不统一和

3、不公开。汉莫拉比法典是世界上迄今为止所发现的最古老的成文法典，其中直接规定合 同的规范有 80 余条。罗马法中也有很多关于合同的规范。二、近代合同法 近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法，以法国民法典中的合同法为 典型代表。近代合同法以合同自由、平等的人格和个人责任为特征。三、现代合同法现代合同法是垄断资本主义的产物， 是在近代合同法基础上发展而来的。 联合国国 际货物销售合同公约 、欧洲合同法原则是其代表。现代合同法有以下特征 :1. 新的交易形式逐渐普及，如互联网和电子合同；2. 合同自由受到一定限制，如格式合同的大量运用；“强制缔约”在公用事业领域的运用。3. 社会责任的抬头，如无

4、过错责任原则的运用，保险的广泛适用。4. 合同统一化的趋势。5. 劳动法、 产品责任法、 消费者权益保护法逐渐形成自己相对独立的和完善的体系， 最终从民法中分离出去。第三节、中国的合同法一、统一合同法颁布前我国合同立法的状况1.1981 年经济合同法2.1985 年涉外经济合同法3.1987 年技术合同法4. 其他法中有关合同的特别规定二、统一合同法的制定1.1993 年 10 月合同法立法方案出台2.1995 年中华人民共和国合同法试拟稿起草完成3.1999 年第九届全国人大第二次会议审议通过合同法草案第五稿，颁布中华人民 共和国合同法 。三、合同法的主要特点1. 从实际出发，总结、借鉴与吸

5、收相结合的原则十分突出2. 鼓励交易与意思自治的理念非常明确3. 法律制定的时代特点非常显著4. 经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾5. 普遍化的合同制度与合同类型得到了全面规制6. 立法技术不断提高，立法语言日趋规范四、我国合同法体系的构成 我国合同法由总则、分则和附录构成。 在总则中，对合同的定义，合同法的适用范围，合同法的基本原则等做出一般规定 后，它按照合同的成立过程 生效 履行和履行保障 合同权利义务的转让 合同关 系的终止 违约责任，构建了其体系。总则与分则的关系：（1）总则对分则具有指导作用（2）分则中的规范对总则中的规范形成制约，具有优先适用性。 第四节、

6、合同法的基本原则一、合同法的基本原则概述1. 基本原则的涵义2. 基本原则的作用（1）合同法的基本原则体现了合同立法的指导思想（2）合同法的基本原则为合同当事人提供抽象的行为准则（3）合同法的基本原则可以指导合同司法活动二、平等原则三、意思自治原则四、公平原则五、诚实信用原则六、合法性原则七、公序良俗原则八、信守合同原则九、鼓励交易原则第二章、合同的分类第一节、有名合同与无名合同第二节、双务合同与单务合同第三节、有偿合同与无偿合同第四节、诺成合同与实践合同第五节、要式合同与不要式合同第六节、一时性合同与继续性合同 第七节、主合同与从合同 第八节、束己合同与涉他合同 第九节、实定合同与射倖合同第

7、一节、有名合同与无名合同一、有名合同 有名合同是指法律设有规范， 并赋予一定名称的合同。 合同法规定了 15 种有名合同。二、无名合同 亦称非典型合同，是指法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。三、混合合同 指由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同。四、区分的意义1. 以任意性规定来补充当事人约定中的不完善之处。2. 在有名合同中设有强制性规范，维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法利 益。第二节、双务合同与单务合同一、双务合同 双务合同是指双方当事人互负具有对价意义的债务的合同，如：买卖、租赁、承揽 等合同。二、单务合同单务合同是指仅有一方当事人负有给付义务的合同，如赠与、借用等合

8、同。三、区分的意义1. 在同时履行抗辩权的适用上2. 在风险的负担上3. 在债务不履行的后果方面第三节、有偿合同与无偿合同一、有偿合同 有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应的代价 的合同。如买卖租赁、保险等合同。二、无偿合同 无偿合同是指指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应的代 价的合同。如赠与、借用等合同。三、区分的意义1. 责任的轻重不同2. 合同主体的要求不同3. 可否行使撤销权不同4. 有无返还义务不同第四节、诺成合同与实践合同一、诺成合同 诺成合同是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立的合同。如买卖、租赁 合同。二、实践合同 实

9、践合同是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付 才能成立的合同。如定金合同。三、区分的意义 这两种合同中交付的意义不同，实践合同中交付标的物是合同成立的条件；诺成合 同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为。第五节、要式合同与不要式合同一、要式合同 要式合同是指必须依据法律规定的方式才能成立的合同。二、不要式合同 指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。三、区分的意义 应当采用要式合同的场合，如果不符合形式要件，会导致合同不成立、无效或其他 效果。我国合同法对于合同以不要式为原则，以要式为例外。 此外，合同形式还牵涉到发生争议时举证难易问题。第六节、一时性合同与继续性

10、合同一、一时性合同 指合同的内容因一次给付即可实现的合同。如买卖、赠与合同。二、继续性合同 指合同的内容非一次给付可完结，而是要继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合 同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同。三、区分的意义1. 在合同无效或被撤销时2. 在合同的履行时3. 在违约的补救方面4. 在合同解除权的发生方面5. 在合同解除的效力方面第七节、主合同与从合同一、主合同指不需要以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。二、从合同 指须以其他合同的存在为其存在前提的合同，如保证合同、抵押合同、定金合同。三、区分的意义从合同以主合同的存在为前提，主合同消灭从合同也消灭第八节、实定合同与射倖合

11、同一、实定合同 是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝大多数的合同都是实定合同。二、射倖合同 是指合同的法律效果在缔约时尚未能确定的合同，保险合同是典型的射倖合同。三、区分的意义 实定合同一般要求等价有偿，如果不等价则可能被撤销或无效。射倖合同一般不能 从是否等价的角度来衡量合同是否公平。第九节、束己合同与涉他合同、束己合同指合同当事人为自己约定并承受合同权利义务的合同。束己合同严格遵循合同相对性原则，第三人既不因合同而享有权利，也不因合同而 承担义务，合同仅在当事人之间有拘束力。二、涉他合同 指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同。涉他合同突破了合同相对性原则。1.为第三

12、人利益的合同， 合同。如保险合同。指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的2.由第三人履行的合同，指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。如连环买卖合同，A合同的买方是 B合同的卖方，他在 B合同中约定，由A合同的 卖方直接向 B 合同的买方交付买卖标的物。三、区分的意义1. 明确缔约的目的不同2. 明了合同的效力范围不同第三章、合同的订立 第一节、概述 第二节、要约 第三节、承诺 第四节、采用格式条款订立的合同 第五节、合同成立的其他方式第一节、概述一、合同的订立 合同订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 合同订立描绘的是缔约各方从接触、

13、洽商到达成合意的过程，是动态行为和静态协 议的统一体。动态行为包括要约邀请、要约、反要约整个讨价还价过程。 静态协议是指缔约各方达成合意，其标志是承诺。这时合同成立。二、合同成立 合同成立是指合同因符合一定的法定要件而被法律认为客观存在。 合同成立要件可分为一般要件与特别成立要件。合同成立的一般要件包括：（1）存在双方当事人（2）双方当事人须对合同的最基本内容达成合意。 合同的特别成立要件是指依据法律规定或当事人的特别约定，合同成立应当具备的 条件。三、合同的生效 合同的生效是指成立的合同符合法律的要求而能产生当事人所预期的法律效果。 合同生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律认可当事人的意

14、思的结果。第二节、要约一、要约的概念与构成要件1. 要约的概念 要约是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。 要约又称发价、发盘、出盘、报价等。2. 构成要件（1）要约必须是特定人所为的意思表示；（2）要约必须向相对人发出，相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以是 不特定人；（3）要约必须有缔结合同的意图（4）要约的内容必须具体确定；（5）要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。二、要约与要约邀请1. 要约邀请 要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。2. 要约邀请与要约的区别：（1）两者的目的不同 要约的目的是同受要约人订立合同，其

15、作用是唤起受要约人的承诺；要约邀请的目 的是唤起别人的注意，其作用是希望他人向自己发出订立合同的要约。（2）两者的性质不同 要约发出会产生一定的法律拘束力，要约人违反有效的要约应承担法律责任；要约 邀请是行为人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。3. 区分要约与要约邀请的标准（1）根据法律规定（2）根据交易习惯（3）根据当事人提议的内容，即当事人提议中是否包括了合同成立的必要条款但如果（4）根据当事人的意愿， 尽管当事人的提议中包括了合同成立的必要条款， 当事人表示不受此约束的，则该提议是要约邀请。4. 几种具体行为的认定（1）商品价目表（2）招标公告（3）拍卖公告（4）招股说明书

16、（5）商业广告（6）商品标价陈列（7）悬赏广告（8）小贩沿街叫卖（9）自动售货机（10）公交车与出租车三、要约的法律效力 要约的法律效力是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。1. 要约生效的时间（1）投邮主义（英美法系）（2）到达主义（大陆法系） 我国合同法采用了到达主义。2. 要约对要约人的拘束力 是指要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销要约或者对要约加以 限制、变更和扩张。3. 要约对受要约人的拘束力 要约对受要约人的拘束力表现为：要约一旦生效，受要约人即取得承诺的资格，当 然受要约人可以承诺，也可以不承诺。但是在强制缔约中，法律规定强制承诺的， 必须承诺，此时承诺是一

17、种法定义务。4. 要约的存续时间 是指要约发生法律效力的期间，即承诺期间。 （1）定有存续期间的，须在此期间内承诺。（2）未定有存续期间的：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合理期间依交易习惯， 考虑三因素：要约到达受要约人的必要时间 受要约人考虑的必要时间 承诺发出到达要约人的必要时间四、要约的撤回与撤销1. 要约的撤回 要约撤回是指要约人在要约生效前，使要约不发生法律效力的行为。撤回要约的通 知先于或同时与要约通知到达受要约人，即可产生撤回的效力。 在电子合同的场合，以目前的技术手段难以达到。2. 要约的撤销 要约的撤销是指要

18、约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知以前，取消要约的行 为。但是，在下列情况下，要约不得撤销： （1）要约中确定有承诺期限（2）要约中明确表明要约不可撤销3）要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。五、要约的消灭 指要约失去其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。1. 拒接要约的通知到达受要约人2. 要约人依法撤销要约3. 承诺期限届满4. 受要约人对要约的内容作出实质性的变更5. 要约人或受要约人死亡6. 受要约人丧失行为能力第三节、承诺一、承诺的概念和构成要件 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 一项有效的承诺必须具备以下构成要件：1. 承诺必须由受要约人作出。

19、2. 承诺必须向要约人作出。3. 承诺的内容应当与要约的内容相一致。4. 承诺必须在要约的有效期间内作出。二、承诺的方式1. 以通知方式作出2. 以交易习惯作出3. 通过行为作出三、承诺的生效承诺生效时合同成立1. 承诺通知到达要约人时生效2. 根据交易习惯或要约的要求作出承诺行为时生效3. 采用数据电文形式订立合同的。四、承诺的撤回 是指受要约人在承诺生效之前将其取消的行为。撤回承诺的通知先于或同时与承诺 到达要约人时，才发生阻止承诺生效的效力。四、要约的撤回与撤销1. 要约的撤回 要约撤回是指要约人在要约生效前，使要约不发生法律效力的行为。撤回要约的通 知先于或同时与要约通知到达受要约人，

20、即可产生撤回的效力。在电子合同的场合，以目前的技术手段难以达到。2. 要约的撤销 要约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知以前，取消要约的行 为。但是，在下列情况下，要约不得撤销：（1）要约中确定有承诺期限（2）要约中明确表明要约不可撤销 3）要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。五、要约的消灭 指要约失去其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。1. 拒接要约的通知到达受要约人2. 要约人依法撤销要约3. 承诺期限届满4. 受要约人对要约的内容作出实质性的变更5. 要约人或受要约人死亡6. 受要约人丧失行为能力第四节、采用格式条款订立的合同一、附合缔约

21、 附合缔约是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只有附合该条款方能成 立合同的缔约方式。二、格式条款和格式合同1. 格式条款格式条款又称定型化合同条款、标准合同条款，是由一方当事人预先拟定合同的全 部条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。2. 格式合同 采用格式条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝全 部条款的方式而订立的合同。3. 格式条款的特征（1）单方事先拟定。（2）重复使用。（3）订合同时对方当事人只能全部接受或拒绝。（4）定型化与不变性。4. 格式条款（格式合同）的优缺点（1）广泛性、细节性， （ 2）高效率、低成本三、格式条款

22、的规制制度1. 遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。2. 格式条款提供者的提醒对方注意义务和说明义务。3. 具有特定情形的格式合同条款无效（1）提供格式条款一方免除其责任（2）提供格式条款一方加重对方的责任（3）提供格式条款一方排除对方的主要权利4. 关于格式条款的特殊解释规则（1）通常理解解释规则（2）不利于提供格式条款一方的解释规则（3）格式条款与非格式条款不一致时以非格式条款为准的规则第五节、合同成立的其他方式一、交叉要约1. 交叉要约的涵义 交叉要约是指当事人一方向对方为要约，适值对方当事人亦为同一内容的要约，而 且双方当事人彼此并不知道对方有要约的现象。交叉要约一般发生在异地的非

23、对话人之间，且要约的时间几乎为同时的场合。2. 交叉要约的效力（1）不能成立合同（英美法系）（2）能够成立合同（德国法） 我国合同法对此未作规定，但学理上一般持肯定的态度。二、意思实现1. 意思实现的涵义 意思实现是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，实施了具有推断 其意思的行为时，合同即告成立如旅馆为旅客预留房间，寄送邮购的物品。2. 意思实现的构成要件（1）承诺无须通知（2）存在可认为承诺的事实三、强制缔约1. 强制缔约的概念 是指根据法律规定或交易习惯，一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同 的义务，或一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。这里，负有与相对人签订

24、合同义务的主体，叫作缔约义务人。强制缔约仍采用要约 和承诺的程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。2. 强制缔约的分类（1）强制要约与强制承诺1）强制要约 指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定的或不特定的相 对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。如自动售货机，无人售票的 公共汽车。2）强制承诺，或称强制缔约，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要 约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。如公路、铁路、飞机、 电信、煤气等关乎人们日常生活的行业，即负有应消费者的请求而与其订立合同的 义务。3. 拒绝强制缔约的法律后果（1）在强制要约的情况下，拒绝发出要约

25、，可成立缔约过失责任或侵权责任；（2）相对人需要缔约，应当强制缔约义务人与相对人签订合同；（3）缔约义务人拒绝缔约给相对人造成损失的，如未能因强制缔约而得到填补的， 缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。第四章、合同的内容与形式第一节、合同的条款第二节、合同权利与义务 第三节、合同的形式第一节、合同的条款一、提示性条款提示性条款又称倡导性条款， 合同法规定了如下条款，提示合同的缔约人：1. 当事人的姓名或名称和住所。2. 标的。通常指合同权利义务指向的对象。但合同法及司法解释所说的标的， 是指标的物。标的条款必须清楚写明标的的名称、以使标的特定化，能够界定权利 义务的量。3. 质量和数量。4. 价

26、款或酬金。5. 履行的期限。6. 履行的地点和方式。7. 违约责任。8. 解决争议的方法。二、合同的主要条款 这是合同必须具备的条款。 合同的主要条款有的由法律直接规定，如当事人条款和标的条款； 有的主要条款由合同的性质决定的，如价款条款是买卖合同的主要条款； 有的主要条款由合同当事人约定产生。三、合同的普通条款 普通条款是指合同主要条款以外的条款。1. 当事人在合同中约定，但无意使它成为主要条款的合同条款；2. 当事人虽未在合同中约定，但基于法律规定或交易习惯理应存在的条款，如租赁 合同中租赁期满，将租赁物还给出租人时应保持完好的条款。第二节、合同权利与义务 一、合同权利 合同权利主要是指合

27、同债权。应从以下角度把握 :1. 合同债权是请求权。2. 合同债权是给付受领权。3. 合同债权是相对权。4. 合同债权具有平等性。二、合同义务1. 主给付义务与从给付义务（1）主给付义务（2）从给付义务2. 附随义务3. 先合同义务与后合同义务（1）先合同义务（2）后合同义务第三节、合同的形式一、合同形式概述 合同形式是合同当事人达成合意的外在表现形式，是合同内容的客观载体。 我国合同法关于合同形式的规定：1. 当事人可以自由选择合同所采用的形式。2. 当事人可以自由约定其合同应该采用的形式。3. 当法律、行政法规规定应当采用书面形式的，订约人应当采用书面形式以满足法 律对合同形式的强制性规定

28、。一、口头形式 即当事人以口头语言的方式达成的协议，口头形式包括：当面对话、电话联系。 口头形式的优点是简便易行，不足之处是 “口说无凭” 。二、书面形式 即当事人以书面文字的符号有形地表现合同内容的方式。书面形式包括 :1. 合同书2. 信件3. 数据电文4. 其他可以有形地表现所载内容的形式，如车票、机票、保险单等。三、推定形式 指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者 以不作为的沉默方式进行的意思表示。第五章、合同的效力第一节、合同的有效要件 第二节、合同的无效 第三节、合同的撤销 第四节、效力待定的合同 第五节、合同无效、被撤销或不被追认的法律后果 合同

29、的效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。第一节、合同的有效要件一、订立合同的当事人应当具有相应的民事行为能力1. 自然人的缔约能力2. 法人的缔约能力3. 其他组织的缔约能力二、意思表示真实三、不违反法律或者社会公共利益第二节、合同的无效一、合同无效概述1. 合同无效的概念 合同无效是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性评价。合同无效一般是 指自始、确定、当然地归于无效。2. 合同无效制度的意义1. 保障私人活动领域的正常秩序；2. 体现国家意志、保护公共利益不被私人活动所侵害。二、合同无效的原因1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通、损

30、害国家、集体或者第三人利益；3. 以合法形式掩盖非法目的；4. 损害社会公共利益；5. 违反法律、行政法规的强制性规定。第三节、合同的撤销一、合同的撤销概述1.概念 合同的撤销是指因当事人意思表示存在瑕疵，通过享有撤销权人行使撤销权，使已 经成立的生效的合同归于消灭。2.可撤销合同具有以下的特征：（1）从撤销对象看，主要是意思表示不真实的合同；（2）合同是否存在可撤销原因由法律规定， 但是是否行使撤销权应当由撤销权人决 定；（3）撤销权不行使，合同继续有效；一旦行使撤销权，合同自始归于无效。二、合同可撤销的原因1.欺诈2.胁迫3. 乘人之危4. 重大误解5. 显失公平三、撤销权的行使1.撤销权

31、的性质：撤销权属于形成权。2.撤销权人：（1）受欺诈人（2）受胁迫人（3）乘人之危的受害人（4）重大误解的误解人（5）显失公平的受害人3. 撤销权行使的程序限制 撤销权应当在除斥期间行使，除斥期间为一年。一旦行使除斥权，则使合同自始无 效。第四节、效力待定的合同一、效力待定合同概念与特征1. 概念 效力待定合同是指合同欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定的合同。2. 特征：（1）合同欠缺有效要件，但是欠缺的是非根本性的有效要件；2. 可以通过享有追认权人的追认，使之成为有效合同，享有追认权人的追认必须是 无条件的。二、效力待定合同的种类 1.限制行为能力人订立的，依法不能独立订立的合同；2.

32、无权代理合同；3. 无权处分合同；第五节、合同无效、被撤销或不被追认的法律后果一、返还财产二、赔偿损失三、收归国有和返还集体、第三人四、缔约过失责任1. 缔约过失责任概念 缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人一方违反诚实信用原则的要求，因自 己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时，依法应当承担的损害赔偿责 任。（狭义）合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对 此有过错时，应赔偿受害人的损失的责任。 （广义）2.缔约过失责任的构成（1）缔约过失责任发生于订立合同的过程中、合同无效、合同被撤销时；（2）当事人一方须有缔约过失行为；即由违反先合同义务的行为

33、；（3）缔约过失行为造成缔约相对人的损失；即有因果关系；（4）违反先合同义务者有过错。3. 缔约过失责任的主要类型（1）恶意缔约；（2）欺诈缔约；（3）违背诚实信用原则的缔约；（4）不履行报批义务而造成合同未能生效的缔约过失责任；（5）擅自撤销要约时的缔约过失责任；（6）缔约之际未尽通知义务、保密义务的缔约过失责任；（7）缔约之际未尽保护义务时的缔约过失责任；（8）合同不成立时的缔约过失责任；（9）合同无效时的缔约过失责任；（10）合同被变更或被撤销时的缔约过失责任；（11）合同不被追认时的缔约过失责任；（12）无权代理情况下的缔约过失责任。4. 缔约过失责任的赔偿范围（1）缔约的费用；（2）

34、准备履行所支出的费用；（3）上述费用的利息。5. 缔约过失责任与违约责任的区别（1）违约责任以有效的合同关系的存在为前提，缔约过失责任是在缔约过程中以及合同不成立、不生效的情况下产生的责任；（2）违约责任违反的是合同义务， 即约定义务， 缔约过失责任违反的是先合同义务；（3）违约责任可以由当事人约定责任形式，缔约过失责任是法定责任， 责任形式以损害赔偿为限；（4）违约责任适用严格责任原则，缔约过失责任适用过错责任原则；（5）违约责任赔偿履行利益的损失，缔约过失责任赔偿信赖利益的损失。第六章、合同的履行第一节、合同履行的原则 第二节、合同履行的规则 第三节、合同履行中的抗辩权 合同履行是指债务人

35、全面、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实 现。合同的履行是债务人完成合同债务的行为，即所谓债务人的给付行为。第一节、合同履行的原则一、适当履行原则 又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数 量，由适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合 同义务的履行原则。二、协作履行原则 协作履行原则是指当事人不仅应当适当履行自己的合同债务，而且应当基于诚实信 用原则的要求，在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则。协作履行原则 包含：1.债务人履行合同债务时，债权人应适当受领给付； 2.债务人履行合同债务时，债权人应创造必要条件，提

36、供方便；3. 债务人因故不能履行或不能完全履行合同义务时，债权人应当采取措施防止损失 扩大，否则，应当就扩大损失的部分自己承担责任。三、诚实信用原则合同法第 60 条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和 交易习惯履行通知、协助、保密等义务。四、经济合理原则经济合理原则是指在合同履行过程中，应当讲求经济效益，以最少的成本取得最佳 的合同效益。贯彻经济合理原则具体表现为：1. 债务人应选择最经济合理的运输方式；2. 选择合同履行期应体现经济合理原则；3. 履行债务应体现经济合理原则；4. 选用设备应体现经济合理原则；5. 变更合同应体现经济合理原则。五、情势变更原则 情势变更原

37、则是指：合同依法成立后，因不可归责于当事人的原因发生了不可预见 的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，如果继续维持合同原有的效力会产生显 失公平的结果，则允许变更或解除合同的原则。情势变更原则的适用条件是：1. 须有情势变更的事实；2. 情势变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前；3. 须情势变更的发生不可归责于当事人；4. 须情势变更是当事人所不可预见的；5. 须情势变更使履行原合同显失公平。第二节、合同履行的规则一、履行主体二、履行标的三、履行地点四、履行方式五、履行期限六、履行费用第三节、合同履行中的抗辩权一、概述 抗辩权，又称异议权，是对抗对方的请求权或否认对方权利主张的权利。 二、同

38、时履行抗辩权1.概念 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在相对人未为对待给付以前，可拒绝 履行自己的债务的权利。2.构成要件（1）须因同一双务合同互负债务，且此两债务之间具有对待给付关系。（2）双方当事人的债务不存在履行上的先后顺序。（3）双方当事人的债务均已届清偿期。（4）对方未履行债务或未适当履行债务。（5）须对方的对待给付是可能履行的，否则应用合同解除制度解决。3. 同时履行抗辩权的适用范围同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、加工承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。4. 同时履行抗辩权的行使 同时履行抗辩权的行使需要权利人以意思表示通知对方当事人。5. 同

39、时履行抗辩权与违约责任的关系在构成违约的情况下， 守约方行使同时履行抗辩权， 不影响向违约方主张违约责任。三、顺序履行抗辩权1. 概念 顺序履行抗辩权，又称先履行抗辩权，后履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先 后履行顺序的，先履行一方未履行其债务之前或履行债务不符合债的本旨的，后履 行一方有权拒绝其履行的请求。2. 构成要件（1）因同一双务合同互负债务，且此两债务之间具有对价关系。（2）两个债务须有先后履行的顺序。（3）先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。3. 顺序履行抗辩权的效力 后履行一方可以中止履行自己的债务 顺序履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。四、不安抗辩权1. 概

40、念 不安抗辩权，是指双务合同中，先履行一方有确切的证据证明后履行方于合同成立 后丧失或可能丧失履行能力时中止履行自己合同债务的权利，并在后履行方于合理 期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。2. 构成条件（1）因同一双务合同互负债务，且此两债务间具有对价关系。（2）该合同必须属于异时履行。（3）先履行方的债务已届清偿期。（4）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。3. 不安抗辩权的行使为了兼顾后履行方的利益， 也便于后履行方及时提供担保， 合同法 规定了行使不 抗辩权人的通知义务，同时规定滥用不安抗辩权时，应当承担违约责任。4. 不安抗辩权的效力（1）先

41、履行方可以中止履行合同。（2）在合理期限内， 后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。（3）在合理期限内， 后履行方提供担保或者恢复履行能力， 先履行方应当继续履行 合同。（4）合理期限届满后， 后履行方未提供担保且未恢复履行能力的， 中止履行的一方 可以解除合同。第七章、合同的保全第一节、债权人的代位权第二节、债权人的撤销权合同的保全，或合同债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权 人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求 法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。我国合同法第 73 条、第 74 条分别规定了债权

42、人代位权制度和债权人撤销权制 度。第一节、债权人的代位权一、债权人代位权的概念和性质 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权 时，债权人为保全其债权， 可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。 债权人代位权起源于罗马法中的代位请求权或间接诉权。二、债权人代位权的成立要件1. 债务人须享有对第三人的权利 债务人对第三人权利的范围（1）纯粹的财产权利，如合同债权、不当得利返还请求权、物权及物上请求权、损 害赔偿请求权等。（2）主要为财产上的利益而承认的权利， 如对重大误解、 显失公平等民事行为的变 更权或撤销权。（3）诉讼上的权利，如为取得财产权利的提起

43、诉讼的权利。 但是凡专属于债务人本身的权利，如基于抚养关系、赡养关系、继承关系的给付请 求权；基于劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人生伤害赔 偿等的请求权，均不得由债权人代为行使。2. 债务人怠于行使其权利。 即债务人应当行使并且能够行使而不行使其权利。3. 债务人已陷于迟延。4. 债务人怠于行使损害了债权人的债权。三、债权人代位权的行使1. 债权人以自己的名义行使代位权 即债权人为原告，次债务人为被告，债务人为诉讼中的第三人。2. 代位权的行使方式（1）直接行使方式， （2）裁判行使方式，我国合同法规定采用裁判行使方式，因此，在我国代位权 的行使必须通过诉讼方式进行。四、

44、代位权行使的效力 1.对债务人的效力（1）代位权行使的结果直接归属于债务人 （2）限制债务人的处分权（3）行使代位权的费用由债务人负担2.对第三人的效力 代位权的行使并不影响第三人的法律地位和利益，第三人可以对抗债务人的抗辩权 均可以用来对抗债权人。3. 对债权人的效力 代位权行使的结果不能直接归于债权人自己，行使代位权也不能超出债务人权利的 范围第二节、债权人的撤销权一、债权人撤销权的概念 债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤 销的权利。债权人撤销权起源于罗马法，因其由罗马法务官保罗创设，故又称保罗诉权。二、债权人撤销权的成立要件1. 客观要件（1）必须有

45、债务人的行为根据合同法第 74 条第 1 款的规定，债权人可撤销的债务人的行为包括：1）放弃到期债权的行为，2）无偿转让财产的行为，3）以明显不合理的低价转让财产的行为。司法解释 2009 年第 5 号补充了三种可撤销的行为：1）债务人放弃其未到期的债权，2）放弃债权担保，3）恶意延长到期债权的履行期。（2）债务人的行为必须以财产为标的 非以财产为标的的行为不得予以撤销，如结婚、收养等。 拒接赠与、抛弃继承权或遗赠等行为虽然以财产为标的，但它们并未减少债务人的 责任财产，故不属于撤销权行使的范围。（3）债务人的行为有害债权 有害债权是指债务人的行为减少了责任财产，从而危及债权人债权的实现。 有

46、害债权的行为可以是减少积极财产，如无偿转让财产；也可以是增加消极财产， 如新承担债务。2. 主观要件 主观要件是指债务人和第三人具有主观上的恶意，即在实施行为时明知有害于债权 人的债权而仍然进行。对于主观要件的适用，因债务人行为是有偿或无偿而不同，当债务人的行为是无偿 时，只要具备客观要件，无须具备主观要件，债权人即可行使撤销权。如债务人的 行为是有偿时，则须具备主观要件和客观要件，债权人方能行使撤销权。（1）债务人的恶意1）意思主义，恶意是指债务人在行为时须有诈害的意思。 （德国、瑞士采用）2）观念主义， 恶意是指债务人明知其行为有害于债权人的债权而仍然进行。（法国、日本采用）债务人的恶意以

47、债务人行为时为准。（2）受益人的恶意 受益人的恶意，是指第三人在取得财产利益时，已经知道债务人的行为有害于债权 人的债权。受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，不得行使撤销权。 受益人的恶意应由债权人举证。但债权人能证明债务人行为有害于债权，且依当时 情况应当为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意。三、撤销权的行使1. 行使撤销权的主体 行使撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。2. 撤销权行使的方式 撤销权的行使须由债权人以自己的名义通过诉讼方式进行。3. 撤销权行使的效力（1）对债务人的效力：被撤销的债务人的行为自始无效，并发生返还财产，赔偿损 失的责任。（ 2）

48、对债权人的效力： 返还的财产归入债务人的责任财产中， 行使撤销权所支出得 费用可向债务人求偿。（3）对受益人的效力：返还财产。4. 撤销权行使的法律限制撤销权行使的除斥期间为 1 年，自债权人知道或应当知道撤销事由之日起计算。第八章、合同的担保第一节、合同的担保概述第二节、保证第三节、定金第一节、合同的担保概述一、合同担保的概念与特征1. 概念 合同担保，是指依照法律规定或当事人约定而设立的促使债务人履行债务，保障债 权人的债权得以实现的法律措施。2. 合同担保的特征（1）从属性（2）补充性（3）保障性3. 合同担保的分类（1）一般担保与特别担保1）一般担保：如债权人的代位权和撤销权2）特别担

49、保：为了克服一般担保的不足，对个别债权单独设立担保，合同担保为特 别担保。（2）人的担保、物的担保、金钱担保1）人的担保：是指以人的信用设立的担保。如保证、连带债务。2）物的担保：是指以物为标的设立的担保，如抵押、质押、留置；所有权保留也属 于物的担保。3）金钱担保：是指以金钱为标的设立的担保，如定金、押金。3）法定担保和约定担保1）法定担保：如留置。2）约定担保：如抵押、质押、保证、定金。（4）本担保和反担保1）本担保2）反担保第二节、保证一、保证的概念与特征1. 概念保证，是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。当 债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务，或

50、承担责任的担保方式。在 保证涉及的法律关系中包括：债权人，保证人，被保证人（债务人） 。2. 保证的特征（1）从属性1）存续上的从属性，即属于从合同2）保证范围上的从属性，即保证范围不得大于主合同的债务3）移转上的从属性，4）变更上的从属性，5）消灭上的从属性（2）相对独立性 保证债务虽从属于主合同债务，但并非成为主合同债务的一部分，而是另一个独立 的债务，具有独立性。（3）补充性即保证是对主合同债务人的债务履行能力的补充。二、保证合同1. 概念与特征 保证合同，是保证人与债权人订立的当主债务人不履行其债务时，由保证人承担保 证债务的合同。保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合

51、同。2. 保证合同当事人保证合同当事人是保证人和债权人。保证人必须是具有代为清偿能力的人。根据担保法规定，下列法人和社会组织不得充当保证人 :（1）国家机关（2）公益性事业单位（3）企业法人的分支机构、职能部门3. 保证合同的内容（1）被保证的主债权种类和数额（2）债务人履行债务的期限（3）保证的方式（4）保证担保的范围（5）保证期间（6）双方认为需要约定的其他事项 保证合同应当采用书面形式。三、保证范围 保证范围当事人有约定的根据约定，没有约定的根据担保法的规定确定。担保法规定了以下法定担保范围：1. 主债权2. 利息3. 违约金4. 损害赔偿金5. 实现债权的费用四、保证方式1. 一般保证

52、与连带保证（1）一般保证（2）连带保证2. 单独保证与共同保证（1）单独保证（2）共同保证3. 定期保证与无期保证（1）定期保证（2）无期保证： 保证合同未约定保证期限的， 债权人有权自主债务履行期届满之日 起 6 个月或者 2 年内请求保证人承担保证责任。五、保证的法律效力1.保证人与债权人之间的关系（1）债权人的权利1）债权人请求保证人承担保证责任的前提和条件2）债权人请求保证人承担保证责任的期间（2）保证人的权利1）主张债务人权利的权利2）先诉抗辩权（一般保证中）2.保证人与主债务人之间的关系（1）保证人的追偿权（2）保证人的代位权： 指保证人向债权人承担保证责任后， 可以取代债权人的地

53、位， 行使债权人债权的权利。六、保证责任的免除1.主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意愿的情况下提供保 证的，保证人不承担保证责任。3. 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意愿的情况下提供保 证的，在债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担保证责任。4. 债权人未经保证人同意转让保证合同项下的权利的，保证人不再承担保证责任。5. 保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人不承担保 证责任。6. 债权人和债务人协议变更主合同， 但未经保证人同意， 保证人不

54、再承担保证责任。7. 在一般保证的情况下， 债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 保证人免除保证责任。8. 在同一债权既有保证又有物的担保时，保证人的保证责任。9. 债务人以新贷还旧贷变相延长了还债期间，如果保证人不知道的，保证人不承担 保证责任。第三节、定金一、定金的概念和特征1、概念 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或当事人双方的约定，由当 事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付 对方当事人的金钱或其他代替物。2. 定金的特征（1）从属性（2）实践性（3）预先给付性3. 定金与其他制度的区别（1）定金与预付款（2）定金与押金

55、（3）定金与保证金（4）定金与违约金二、定金的种类 1.立约定金 2.成约定金3. 证约定金4. 违约定金5. 解约定金三、定金的设立 定金是当事人通过订立定金合同而设立的。定金合同是从合同； 定金合同是实践合同； 定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。四、定金的效力1.成约定金的效力 成约定金的效力是 :定金的交付使主合同成立。2.证约定金的效力 证约定金的效力是：证明合同成立。3. 解约定金的效力 解约定金的效力是：具有解除合同的效力。交付定金的一方解除合同而丧失定金的 返还请求权；收受定金的一方解除合同而必须双倍返还定金。4. 立约定金的效力 立约定金的效力在于：给付定金一方丧失定金的返还请求权才可拒绝订立主合同； 收受定金的一方只有双倍返还定金才可以拒绝订立主合同。5. 违约定金的效力 在合同的履行出现违约的情况下，定金的效力表现为定金罚则的适用，即给付定金 一方违约，则无权请求返还定金，收受定金一方违约则应当双倍返还定金。 当事人逾期