社会成本问题读书笔记

1、社会成本问题读书报告杨永鹏一 为何要二读社会成本问题？原因 1 该文是经典，也就是说这篇文章具有高度的原创性，以至开创了科斯范式，很难想 象，不理解该文，如何能够理解 1960 年之后的法律经济学。原因 2 必须事实求是的承认，至今我尚未完全读懂这篇文章，比如如何理解相互性，如何 理解其中的 18 个案例，如何理解庇古的方法在法学上的意义等等。二 本次阅读的一些感想如何为法律经济学的正当性辩护1 目前在美国为法律经济学作辩护的两条进路1A 寻求法律经济学在法哲学乃至哲学上的根据，比如法律、实用主义与民主 。1B 寻求法律经济学的内在优越性，比如公平与福利认为福利比公平更值得追求。2 美国之外的

2、问题显然， 在美国只需证明两条进路的正确性即可， 但是在美国之外的法律经济学学者， 面临着 更为复杂的问题，他们需要为法律经济学在本国的正当性作辩护，他们的可能进路包括：2A 证明 1A、1B 的正确性， 且证明 1A 、1B 的普适性或在所在国的可行性，如果只证明前 者，就如同把自己当作了一个美国的法律经济学家， 其结论只能证明法律经济学在美国是正 当的，而不能当然证明在所在国也是正当的。2B 美国之外的某国具有某种特殊性，甚至使得法律经济学在该国比美国更容易生存。3 从社会成本问题中所获得的新思路 在上一篇文章中， 笔者分析了科斯的相互性思维， 相互性思维实质上是一种整体性思维， 正 如科

3、斯所言：“在设计和选择社会安排时， 我们应考虑总的效果” 。笔者的思路就是寻求这样 一种思想在法律思想史上有无相对应的思想，而笔者所找到的对应思想就是法律的社会化 所谓法律的社会化是指法律的本位由个人本位向社会本位变迁的过程， 而所谓社会本位也即 社会利益本位，也是一种从总的效果思考问题的方法。因此，在这个意义上，可以把基于科 斯范式的法律经济学理解为法律社会化问题的分析工具， 而法律的社会化进程遍及整个近现 代法律发展史，特别是民商法和经济法领域（这已成法学界内部的共识） ，如若这条思路能 够得以论证， 那么法律经济学的正当性问题至少在一个很广阔的领域内得以解决。 而具体的 论证思路展示如下

4、：证明社会成本问题中的 18 个案例与“合法的妨害”关联性； 证明在法律思想史中“合法的妨害”与法律社会化的关联性； 证明“合法的妨害”与相互性的关联性； 综合得出相互性和法律社会化的关联性（结论a）；说明相互性在科斯范式法律经济学中的基础性地位；综合结论 a 和得出科斯范式法律经济学与法律社会化的关联性（结论b）说明法律社会化在法学界的共识性；综合结论 b 和得出科斯范式法律经济学在法学内部应用的正当性 需要说明的是该进路是次优的进路而不是最优的进路， 它所得到的结论并未支持法律经济学 理查德· A ·波斯纳著，凌斌、李国庆译法律、实用主义与民主 ，中国政法大学出版社 2

5、005 年版。 卡普洛、沙维尔译，冯玉军、涂永前译公平与福利 ，法律出版社 2007 年版。 笔者之所以能有这种联系是受了盛洪的启发，盛洪在现代制度经济学前言之二中认为“有趣的是， 依据该文一开始就提到的问题的交互性质' ，结论并不完全有利于严格的私有产权制度” ，由此，我联想 到了所有权附义务的学说，进而联想到了更为上一级的概念法律的社会化。 的普适性， 而是对相互性考量这一启动因素赋予了约束条件， 但是即便如此， 由此种进路所 获得的正当性空间也足以让法律经济学者们回旋良久了。附：一读社会成本问题本文旨在对科斯的相互性思维作一个简单的尝试性分析。 本文首先研判苏力教授有关相 互性的

6、见解， 通过结合科斯文本确定相互性的主语， 进而对相互性的作用机制做出了一个程 序上的阐释， 并配合具体事例加以说明。 本文最后提出了三个与相互性有关的可供深入探讨 的问题，并给出自己的初步看法。相互性的主语关于相互性的主语，在阐述本文的理解之前，先来看看苏力教授的理解：“提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性美国法律经济学家、诺贝尔经济学 奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析公害' ( nuisance )及诸如此类的侵权案件 时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害

7、，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙， 还是允许乙损害甲？'在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利 。这就是权利的相互性。 ”以上文来看，苏力教授认为所谓相互性乃是权利的相互性，是对权利冲突这一现象更为准确的描述， 也即当事人双方各享有某一

8、种权利， 但是此两种权利在特定时空状态下不能兼容， 法院保护任何一方的权利， 都会导致对另一方权利的侵犯， 方的权利做出取舍。苏力教授的观点是否正确，有待于比照科斯社会成本问题因此法院必须就保护哪一的文本加以考察。相互苏力：秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由 ，载法学研究 1996 年第三期， 68-69 页。 关于是否存在权利冲突，曾经是学界热门探讨问题之一，尽管本文并不认同苏力教授的解释，但并不否 认以相互性思维去探讨这一问题可能性。对 The Problem of Social Cost 一文的翻译，本文皆援引龚柏华、张乃根合译，陈郁、盛洪校对的中译本， 参见盛洪主编现代制度经济学 (上

9、卷)，北京大学出版社 2003 年版， 3-37 页。但要加以说明的是该译性( reciprocal nature )一词在文本中最初见于文章第二段标题 “问题的相互性”(The Reciprocal Nature of Problem )。那么问题是什么呢？该文标题说的很清楚，所谓问题乃是“社会成本问题”，那社会成本问题又是什么问题？该文第一段“有待分析的问题”即对标题做出解释： “本文涉及对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为。 一个典型的例子就是， 某工厂的 烟尘给临近的财产所有者带来的有害影响。 ”面对这样一类问题， 科斯认为有两种解决方法。 传统的解决方法是“将该问题视为甲给乙造成

10、损害。因而所要决定的是：如何制止甲？”但 是科斯认为此种方法“掩盖了不得不做出选择的实质” ，而“我们正在分析的问题具有相互 性，避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允 许乙损害甲？”由此可见，科斯所谓问题乃是损害问题，相互性乃是损害问题的相互性，而 非权利的相互性。二 损害问题相互性的作用机制面的讨论皆以科斯所举 “某工厂的烟尘给临近的财产所有者带来的有害影响” 为例进行分析。本文认为损害问题相互性的作用机制如下：事实外部损害 -模拟权利配置 -损害的相互性 -损害衡量 -法定权利配置 -法定外部损害 其中事实外部损害是原料， 方框内的文字是处理器， 法

11、定权利配置和法定外部损害是制 成品。如果方框内正义原则或分配目的就是传统的庇古方法，如果方框内是模拟权利配置 损害的相互性 -损害衡量那就是科斯方法，现仅就科斯的方法详述如下：1 事实外部损害损害本身首先一种事实状态， 无论是自己的财产还是别人的财产都会产生损害问题， 但 只有外部损害才可能产生相互性， 因为相互性必然发生在至少两个主体之间。 比如， 因工厂 排放烟尘， 工厂厂区内中种植的一些花草遭受损害， 这是一种内部损害； 而临近厂区的住户 庭院内所种值得花草也可能因烟尘遭受损害。 前者是对自己财产的一种处分， 损失自负， 自 始至终只有一个主体； 而后者处分了他人的财产， 产生排除妨害请

12、求权问题， 产生了两个主 体，为进一步产生相互性创造条件。2 模拟权利配置模拟请求权配置是开启相互性思维的枢纽， 正如科斯所问 “是允许甲损害乙， 还是允许 乙损害甲？”为了防止“掩盖了不得不做出选择的实质” ，就必须 依照实验的方法模拟权利 分别配置给当事人其中一方的效果 。具体来说， 第一种配置方法是将请求权配置给事实外部 损害承受者， 而事实外部损害制造者无抗辩权， 那么在上例中， 住户就可诉请法院制止工厂 制造外部损害， 也即排放烟尘。 此时工厂因减少或停止排放使产量降低， 而造成预期利益损 失； 或者安装环保设备而支付而额外费用， 此谓之第一种权利配置所产生的损害效果。 第二 种配置

13、方法是赋予事实外部损害承受者抗辩权， 而事实外部损害承受者的请求权效力不及此 抗辩权，那么在上例中，住户只能承受事实外部损害；或者被迫迁移而支付额外费用，此谓 之第二种权利配置所产生的损害效果。3 损害的相互性如果没有模拟权利配置， 就不会产生损害的相互性。 在上例中， 如果 只有 第一种权利配本将 reciprocal nature 翻译成“交互性质” ，而传统译本一般译为“相互性” ，这是个值得探讨的问题，因 为这涉及到 reciprocal nature 内涵的理解，本文采传统译法“相互性” ，理由见最后一个注解。置，那么因住户起初承受的事实外部损害有工厂负责， 则只有厂方承受损害； 如

14、果 只有第二 种权利配置，则只有住户承受事实外部损害。但是正如科斯所说“行驶一种权利（使用一种 生产要素）的成本，正是该权利的行使使别人蒙受的损失：不能穿越、停车、盖房、观赏风 景，享受安谧和呼吸新鲜空气。 ”因此 权利配置事实上是一种损害配置 ，同理通过模拟权利配置，也即实验的方法， 也就可以模拟出损害配置结果， 这不是单一的结果而是两个以上的可供选择的结果， 因此选 择任何一个结果都会给某一方造成损害，此即谓之损害的相互性。4 损害衡量通过模拟权利配置，产生损害的相互性，因此必须对两种损害加以衡量， “关键在于避 免较重的损害。 ”5 法定权利配置通过损害衡量， 确定了较重的损害， 那么就

15、必须避免这种损害的发生， 方法就是将权利 配置给在损害衡量中确定的承受较重损害的一方。 因为此较重损害得以避免， 相当于获得同 等收益，而此收益又大于较轻的损害。此时的权利配置就成为一种法定权利配置6 法定损害正如前文所说， 权利配置事实上是一种损害配置， 那么既然已经确立法定权利配置， 未 变。获权利方因此所受损害就成为法定损害。对于这种损害， 受害者没有诉权， 除非权利配置改三 相互性思维示例为了能够更清楚的展示相互性思维方式，下面举一个具体的例子加以说明工厂的产出工厂利润居民损失利润扣除损失不生产000甲工厂生产1000010009000乙工厂生产14000160002000如表所示，

16、本例所描述的是污染工厂和相邻居民之间的关系， 甲乙是处于不同城市， 排 污能力不同的两家工厂。 工厂有生产或不生产两种情况。 如果工厂不生产， 那么工厂不会获 利，居民也没有损失； 如果甲工厂生产， 那么甲工厂将获利 10000，而居民将因此损失 1000； 如果乙工厂生产，那么工厂将获利14000，而居民将因此损失 16000。现在按照前文所述步骤加以操作：1 外部事实损害 甲乙两家工厂在生产状态下所造成的事实外部损害分别为 1000、 16000。2 模拟权利配置 - 损害的相互性 -损害衡量如果禁止甲工厂生产，则甲工厂损失为 10000；如果允许甲工厂生产，那么居民损失 1000，则依照

17、损失衡量避免较重损害的原则，应当允许甲工厂生产。依此来看，并不存在苏力教授主张的“只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利”的问题，因为行使一种权利引发的损害是法定损害，那么也就不存在侵犯另一种权利的问题了，如果这种损害不是法定的，那么也就谈不上行使的是权利了。此例的原型是 A Mitchell Polinsky 著 An Introduction to Law and Economic ， Aspen 出版社， 2003 年第 三版，第 18 页所举的例子。如果禁止乙工厂生产，则乙工厂损失为14000；如果允许乙工厂生产，那么居民损失16000，则依照损失衡量避免较重损害的原则，不

18、应当允许工厂生产。3 法定权利配置 通过损失衡量，应当赋予甲工厂法定排污抗辩权，而不应当赋予乙工厂。4 法定损害因甲工厂享有法定排污抗辩权，则附近居民所受损失 1000 为法定损失； 因乙工厂不享有法定排污抗辩权，则其预期利润损失 14000 元为法定损失。四 三个可供继续探讨的问题1 主体问题谁有必要具有相互性思维？当事人吗？显然不是， 因为作为理性人的当事人没有义务站 在对方的角度去想问题， 他们当然要追求使自身利益免受损害。 就法律职业范围内而言， 真 正需要相互性思维的是法官和立法者， 因为他们不能把自己想象成某一方当事人， 否者就变 成了既是运动员又是裁判员，这才是真正的不公平。 2 公平问题 相互性会导致不公平吗？，正如上面的示例所展示的，不是法定损害都由某一方承担， 而是每一方都可能承受法定损害， 这才是现代意义上的公平机会公平。 而且相互性思维 使得整个