【精品】胡建庭何飞跃上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司

1、胡建庭何飞跃上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司（以下简称平临高速公司）、上诉人怦桃灰、 怦新民与被上诉人中国建筑第五工程局第七工程公司（以下简称中建七公司）、被上诉人中铁五局集 团第二工程冇限责任公司建设工程遍工合同 提交日期:2009-06-02 00:00:00 湖南省益阳市中级人民法院 民事判决书 （2008）益法民一终字第44号i：诉人（原审原告）胡建庭，男，1953年10月3日出生，汉族，系湖南省益阳市人，住湖南省益阳市赫山区笔架山乡新桥村。上诉人（原审原告）何飞跃，男，1970年1月9 口出生，汉族，系湖南省桃江县人，住湖南省桃江县灰山 港镇建材路40号。两上诉人之委托代理人徐英

2、杰、胡桂华，均系湖南省益阳市铁肩法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）平顶山平临高速公路冇限责任公司。住所地河南省平顶山市平临高速公路冇限公司新城区收费站-。法定代表人李喜明，委托代理人夏根立，委托代理人江云辉，上诉人（原审被告）该公司董事长。河南星烁律师半务所律师。湖南力维律师半务所律师。曾桃灰，男，1956年农历9月18日出生，汉族，系湖南省桃江县人，住湖南省桃江县 灰山港镇河溪水乡救十寨村。上诉人（原审被告）曾新民，男，1952年农历2月初九出生，汉族，系湖南省桃江县人，住湖南省桃江县 灰山港镇艸家湾村杨家屋场组。被上诉人（原审被告）中国建筑第五工程局第七工程公司。住所地湖南省岳阳市建

3、新中路。法定代衣人饶德良，该公司总经理。委托代理人杨颖、谢厄，均系该公司职工。被上诉人（原审被告）中铁五局集团第二工程有限责任公司。住所地湖南省衡阳市珠晖区龙家坪45号。法定代表人周小覆，该公司董事长。委托代理人石东生，北京市求实律师事务所律师。委托代理人梁宗国，该公司员工。上诉人胡建庭、何飞跃、上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司（以下简称平临高速公司）、上诉人曾 桃灰、曾新民与被上诉人中国建筑第五工程局第七工程公司（以下简称中建七公司）、被上诉人屮饮五局 集团第二工程冇限责任公司（以下简称屮铁二公司）建设丁程施工介同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山 区人民法院（2007）益赫民二初字第256

4、号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公 开开庭进行了审理。上诉人平临公司z委托代理人江云辉、夏根立、上诉人胡建庭、上诉人胡建庭、何飞 跃之委托代理人徐英杰、胡桂华、上诉人曾桃灰、曾新民、被上诉人中建七公司之委托代理人杨颖、谢厄、 被上诉人中铁二公司之委托代理人石东生、梁宗国到庭参加了诉讼。木案现已审理终结。原审法院经审理査明，2003年12月16日平临高速公司与中铁五局（集团）有限公司签订合同书，确定平 临髙速公路第2二合同段由k4+700至k11+000约6. 3km,技术标准为双向四车道高速公路，为中铁五局（集 团）有限公司中标，经平临高速公司认可，中铁五局（集团）有限公

5、司将中标的工程交由符合法定施工资 质的二级法人中铁二公司施工，工期至2005年5月31日，总造价为79 796 868元。中铁二公司的项目经 理陈卫平、平临高速公司李景山在合同协议上签名。加盖平临高速公司和中铁五局（集团）有限公司印章。 2003年12月21 口经平临高速公司指定，将中铁二公司中标施工范围内的第二合同段公路连接线 nk0-000-nk3+732的工程给中建七公司，由中铁五局（集团）冇限公司平临高速公路项目经理部（后查明就是 屮铁二公司的项目经理部）与中建七公司签订合同。合同加盖中铁二公司项日经理部和中建七公司的印章， 陈卫平、刘建华签了名，合同约定：中狹二公司按工程结算总造价收

6、取2%的管理费，不得再转包和肢解分 包。2003年12月27 口中建七公司与卢庆江签订合作协议，协议约定，中建七公司将上述工程交卢庆江组 织施工，中建七公司按工程结算的总造价收取6% （含中铁二公司的2%,不含税金和地方收取的规费）的 管理费，由双方共同组成项目部，其中项目经理、总工程师、财务主管由中建七公司指派，对承包范围内 工程项目的工期、质量、安全进行指导、管理和监督，并任命卢庆江为项目部副经理。指派人员的工资， 为本项目发生的办公费、差旅费等全部由卢庆江承扌卢庆江必须交纳1 400 000元履约保证金（其中700 000 元银行履约保两，700 000元履约保证金）。协议签订后，卢庆江

7、和伙伴曾桃灰于2004年1月初带工程技术 人员和部分设备进场，作好开工的准备工作后，于同年1月17 口返回湖南益阳过春节时，卢庆江不幸车祸 身亡，卢庆江的合作伙伴被告曾桃灰继续组织人员、设备，按照平临高速公司的要求，于2004年1月29 日（农历正月初八）正式进场开工。同年2丿j 24日由卢庆江的妻子刘汉萍、中建七公司与被告曾桃灰签订合 作协议，约定山卢庆江履行的权利义务全部转让给被告曾桃灰，尔后被告曾桃灰又邀被告曾新民合作。从 2004年1月29 口被告曾桃灰纽织进场开工至同年8月18 口，6个多月的时间里，因征地拆迁、群众补偿、 土场和原材料没冇保证，被告曾桃灰、曾新民仅清理了一点路基地表

8、和填了不到7000立方米的路基，造成 损失巨人，帐面移交给两原告的亏欠金额为1 800 000元。在这种悄况卜，被告曾桃灰、曾新民已无力再 履行与中建七公司的合同义务，为不耽误工期，降低损失，多次与两原告联系，两原告于200彳年8月15 日进场，同年8月18日与被告曾桃灰、曾新民签订合作协议，协议约定，除被告曾桃灰、曾新民在中建七 公司所履行的权利义务全部转给两原告外，还将前六个多月不能正常施工的设备、机械租赁介同，拖欠人 员工资及其他费用1 240 000元先由两原告垫付，待工程决算时，按平临面速公司与中铁二公司招标文件 第41条第1款和第42条第2款中的规定执行，屮请索赔事宜均授让给两原告

9、。两原告接管工程后，从2004 年8月至2006年7月近两年的时间里，投入大量的资金和人力物力。但由于平临高速公司对工程项目上的 拆迁、征用、补偿不到位、设汁变更等原因造成两原告在施工过程中继续停工、机械台班停滞，使两原告 损失继续扩大。其事实经查明有：2004年2月29日中建七公司给中铁五局（集团）公司的报告中，所列拆迁 项目就冇31项，100多处需拆迁。同年8月17 口由平临高速公路第-总监办张丙午，第一驻地办高监骆建 荣组织召集平临高速公路第二合同段项目经理部主要领导、各部门负责人会议上明确表明，nk0+374. 477连 接线跨主线桥已完2根桩基，因设计标高有谋，经变更设计,22合同段

10、第三工程队施工里程是nko+nk3+732 设计路基土方填筑18力方，现己完成1力方。因受征地、电杆拆迁、生活垃圾的清理等影响共有9力方不 能如期完成，要如期完成，责成第三工程队必须冇压路机2台、平地机1台、推土机2台、挖机2台，自 卸汽车不少于20ffl（7t以上）装载机1台，以上机械总监办于8月19日验收。同月31 口平临高速公司驻地 高级监理工程师骆建荣给中铁五局项h经理部的监理工程师通知中称，中建五局所承担的连接线3. 732公 里，因前期拆迁不到位（如三改、三杆、征地）等问题迟迟不能开工，工程进度严重滞后，h前外部环境趙 于好转，尽快组织机械、设备、人员迅速形成施工高潮，以落实8月1

11、7 |会议纪要的要求。2005年12月 4日，中铁五局喋团）冇限公司平临高速公路项目经理部给平临高速公司的关于请求协调的报告中指出，我 公司承建的平南连接线nk0+450nk1+032段的边沟砌筑，受科技园严巫干扰并已停止施工。“是征地款问 题”而阻工，有施工人员50余人，设备材料俱全，等待作业。2006年3月10日中建七公司给中铁五局平 临高速公路项目经理部的工程联系函说明，完成工程数量已超过950力元，但计量只有650力元，主耍原 因是有200万元以匕的工程变更未能从业主处取得及时批复等。加上平临高速公司强行划割路面工程也给 两原告帯來了较大的经济损失。两原告诉至法院,请求法院判令各被告连

12、带支付两原告工程款90多万元， 支付垫资款和损失364万余元，共计480多万元，由各被告承担本案诉讼费。另外：本案在审理过程中， 经两原告川请，原一审法院于2007年11丿j 8日聘请湖南益阳方圆有限责任会计师枣务所（以下简计会计枣 务所）、湖南益阳方正工程咨询有限公司（以下简称咨询公司）对两原告所完成的工程量（含曾桃灰、曾新民 完成的），因征用拆迁、设计变更、补偿不到位、强行划割工程损失等进行了鉴定，并于2008年1月5日 分别作出益方圆会鉴字（2007）9号鉴定报告书，益方正基鉴字（2007）11号工程造价鉴定报告和益方正基鉴 字（2007） 12号工程索赔评估报告,9号鉴定报告书认定，中

13、铁二公司拨付中建七公司工程款7 618 439. 56 元,直接拨付给曾新民1 566 068. 50元，中建七公司拨付给曾新民7 510 793. 77元，曾新民收到中铁二 公司和中建七公司工程款9 076 862. 27元，曾新民拨付两原告8 990 822. 95元（未含代扣的税金和管理费）, 庭审中两原告承认已收工程款9 879 242. 43元（包含代扣税金和管理费）。平临高速公司尚欠两原告工程 款855 230. 57元（代扣的税金和管理费已剔除），11号工程造价鉴定报告认定，两原告（包括被告曾桃灰、 曾新民的）所完成的工程量，工程总造价为10 734 473元。12号工程索赔评估

14、报告认定，因平临高速公司 在征用、拆迁、设计变更、补偿、强行划割工程等给两原告造成的各种损失3 875 856元（含被告曾桃灰、 曾新尺授让给两原告的）。原审法院认为,平临高速公司与中铁五局（集团）有限公司签订的建设工程施工介同介法有效，中铁五 局（集团）冇限公司将施工任务交给冇法定施工资质的二级公司屮铁二公司施工，得到了平临高速公司的认 可，应认定中铁五局（集团）有限公司将合同权利义务转交给了中铁二公司，中铁二公司履行了与平临高速 公司约定的合同权利义务,因此，中铁二公司是木案的被告，其主体适格。中铁二公司承担施工任务后成 立了项目部，以项目部的名义，将其部分工程根据平临高速公司的指令，分包

15、给冇施匸资质的屮建七公司 施工，并签订了建设施工合同，该合同不违反法律的规定，合法冇效。中建七公司将应由自己完成的 分包工程转包给卢庆江、曾桃灰、曾新民，属违法转包行为，中建七公司与被告曾桃灰、曾新民所签订的 合作协议因违反法律的规定，合同无效。平临高速公司是平临高速公路建设项h的业主，有义务承扌m支付 工程款，两原告是平临高速公路第二标段中公路连接线上的实际施工人，履行了上述被告z间的合同义务, 有权要求被告支付工程款。两原告的诉讼主张，符合域高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释的冇关规定，两原告所完成的工程量经方鬪会计师事务所鉴定为10 734 473元，予以确 认。

16、平临高速公司对尚欠两原告工程款应当支付。两原告与中建七公司、被告曾桃灰、曾新民z间的合同 虽然无效，但对两原告在施工中所造成的损失，包括被告曾桃灰、曾新民所造成的损失，亦有权耍求赔偿。 中建七公司对应由口己完成的分包工程非法转包给被告曾桃灰、曾新民，被告曾桃灰、曾新民再转包给两 原告是导致介同无效的主要原因，中建七公司应对两原告的损失承担因合同无效的过错责任，其损失赔偿 责任承担15%。对其违法收取的管理费，应当收缴，上交国库。两原告对合同的无效应承担一定的过错责任, 对其损失应承扒10%的责任。被告曾桃灰、曾新民将无效合同再次转让，也应承#1对损失赔偿的5%的责 任，在中建七公司已领取的工程

17、款所截留86 039. 32元应返还给两原告。两原告的损失经庭审查明，平临 高速公司因拆迁、补偿、中途改变设计图纸以及擅划转工程等是导致两原告损欠有重大过错，因此平临 高速公司应对两原告的损失承担70%的责任。中铁二公司在本案中不承担支付工程款和赔偿损失的责任。方圆会计师事务所作出的9号、方正咨询公司作出的1k 12号鉴定评佔报告经过了庭审质证，且该三个鉴 定评估报告的征求意见稿在开庭前已送达给了双方当事人，除中铁二公司捉供了新的证据予以采信外,其 余当事人均未提供新的证据,故该三个鉴定评估报告予以采倍。对平临高速公司、中铁二公司与两原告没 有法律上的权利义务关系的辩称，因与本案爭实不符，不予

18、采纳。对平临高速公司、中铁二公司、中建七 公司提出的三个评估报告的异议，因未提供证据，不予采信。中建七公司要追加中铁五局（集团）有限公司 为木案当事人的辩称，因木案在审理中已査明，中铁五局（集团）有限公司的权利和义务经平临高速公司认 可，已转交给中铁二公司，且中铁二公司自愿承担本案的一切法律后果，中建七公司的抗辩理由，不予采 纳。两原告要求被告支付利息和可得利益的诉讼请求，因不符合法律的规定，不予支持。据此，依照中 华人民共和国民爭诉讼法第一百三十条，中华人民共和国合同法第二百八十三条、第二百八十四条、 第二百八十五条、第五十二条第一款第五项、第五十八条z规定，判决如下：一、被告平顶山平临高速

19、公 路有限责任公司支付原告胡建庭、何飞跃工程款769 191.25元（山被告曾桃灰、曾新民返述两原告的工程 款86 039. 32元己剔除）。二、由被告平顶山平临高速公路冇限责任公司承扒赔偿两原告3 875 856元损 失的70%即2 713 099. 2元，被告中建七公司承担3 875 856元损失的15%即581 378. 4元，被告曾桃灰、 曾新民承担3 875 856元损失的5%即193 792. 8元，两原告口己承担3 875 856元损欠的10%即387 585. 6 元。三、被告曾桃灰、曾新民返还两原告工程款86 039. 32元。四、驳冋两原告的其他诉讼请求。上述给 付内容限判

20、决生效后10口内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人尺共 利国尺事诉讼法第二百三十二条z规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费47 600元、其 他诉讼费100 800元,共计148 400元,由平临高速公司承担68 000元，中建七公司承担42 000元,被 告曾桃灰、曾新民承担16 000元，两原告承担22 400元。宣判后，胡建庭、何飞跃、平临高速公司、曾桃灰、曾新民均不服，向本院提起上诉。胡建庭、何飞跃上 诉称：1、原审判决已查晴本案中造成各项损失的主要原因是由丁-业主的前期征地拆迁补偿不到位等原因造 成二上诉人在施工过程中陆续停工，机械台班停滞，而

21、不是由二上诉人有否资质造成。二上诉人的行为是 善意的，依法不应承担损失总额10%的责任和部分诉讼费的负担。2、二上诉人完成的路沿石工程量80 504 元及应得工程款的利息损失94 995. 12元，作为受益人的业主应承扒主要责任，路沿石工程量款应由屮铁 五局返述两上诉人。3、中建五局七公司提供的证明材料已证明,在拨付工程款的数据中,已经提前扌ii除276 555. 68元的管理费，原审在二上诉人完成的总工程量10 734 473元屮再扣除6%的管理费屮应剔除原已提 前收取款额，不应重复收取已提前收取额，而且应由中建五局七公司返还或增加业主尚欠工程款的相应额" 平临高速公司辩称:答辩人

22、与中铁五局签订合同后,征地、补偿全部到位。评估中的路沿石工程款与胡建 庭、何飞跃无关。上诉人上诉无理，应驳回。中建七公司辩称：1、二上诉人的损失是由平临高速公司的征地、拆迁、补偿等原因造成的；二答辩人只是 负责组织劳务。2、评佔鉴定报告是认定本案的依据，路沿石工程款及利息应归其所冇，对此，答辩人认为, 由法院査明事实处理。3、管理费不应巫复收取，已收取的部分应返还或调增工程款。中铁二公司辩称：原判正确，上诉人上诉理山不能成立，请求维持原判。曾桃灰、曾新民辩称：对胡建庭、何飞跃的上诉理山不持异议。平临高速公司上诉称：一、原审判决认定事实不淸。1、平临高速公司没有指令对第二合同段实行分包；2、 原

23、审判决对“中铁二公司”与中建七公司签订的协议书第九条第2项断章取意；3、判决认定人员、设备进 场时间缺乏根据；4、原审原告造成的损失与平临高速公司没有关系：5、三份鉴定报告不真实，不客观、 不公e,不能作为定案依据；6、未计量的工程是原审原告单方编制，未经监理工程师确认，未经业主批复, 不能证明是原审原告已完成的工程量及价款。二、原审判决适用法律错误。三、原审法院在审理木案屮程 序严重违法，驳夺了上诉人平临高速公司依法应享有的诉讼权利。胡建庭、何飞跃辩称：一、原审判决，基本事实清楚。二、原审认定被答辩人应承担主要过错责任并无不 当。三、原审法院在未计工程量的认定问题上，被答辩人虽没有在答辩人递

24、交的未计工程量清单上签证， 但答辩人在被答辩人递交原审证据材料中显示；未计工程量的清单有被答辩人派驻工地监理工程师的签证, 有工程设计变更的批复，有价格计算的标准。四、原审充分支持了各方当事人诉讼权利的行使。曾桃灰、曾新民辩称：损失都是平临高速公司造成的。原一审判决二答辩人承#! 5%的责任不当。中建七公司辩称：1、上诉人在上诉状屮称“其只与屮铁二公司冇合同屮约定的权利义务关系，没冇指令分 包”。答辩人认为上诉人的这一说法是在用一错误的观点來反驳另一个错误的观点，真正的事实是上诉人 既与中铁五局集团有形式上的合同关系，又与中铁二公司有爭实上的合同关系。2、上诉人上诉称：中铁二 公司与中建七公司

25、的合同合法有效，中建七公司与卢庆江，卢庆江与曾桃灰、曾新民，曾桃灰、曾新民与 胡建庭、何飞跃的合同是转包合同，无效的。答辩人认为，上诉人和一审法院均存在认识错误。3、上诉人 上诉称：原审法院认定造成损失的原因没有事实依据，原审原告的损失与其无关，损失应由转包人和转承 包人承担。答辩人认为，这是不顾客观事实推卸责任的说法。中铁二公司辩称：原判止确，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。曾桃灰、怦新民上诉称：原审法院审理过得中，业经入卷证据证明，造成损失的原因來自于平临高速公司 的征地、拆迁补偿和设汁变更，使二上诉人在长达8个月的施工过程中造成人员误工、机械停滞酿成损失 200多万元。二上诉人实际

26、是受损失者，寻求二原告接替完成施工任务的行为是善意的，没冇过错，不应承 担5%的过错责任。平临高速公司辩称：上诉人与答辩人不是合同相对方，其上诉理由不能成立，应予以驳回。屮建七公司辩称：二上诉人在上诉状屮关于造成损失主要原因的陈述是客观的，但其木人为受损失者及主 观无过错的免责事由是不成立的。中铁二公司辩称：原判正确，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。胡建庭、何飞跃辩称：对怦桃灰、怦新民的上诉理由不持界议。二审中，上诉人平临高速公司向木院提供了如下证据：1、平临高速公路征地拆迁补偿费用协议书及付款凭 址；2、北渡镇平临高速公路建设协调指挥部证明。第1-2份证据证明平临高速公司冇关征地拆迁的

27、补偿等 均已到位。3、女徽省合肥市中级人民法院（2007）合民二终字第75号民事判决书。证明拌搅站的损欠是 由原审原告自己原因造成的，与平临高速公司无关。4、原告退场时，在平临高速公司领取85万元，川于 还民工工资的收据，证明平临高速公司代原告支付欠款85万余元。5、河南省建设厅颁发的建设工程中 途停工损失补偿办法，证明原判采信的损失评估报告没冇依据。6、中铁五局（集团）冇限公司平临高速 公路土建二标竣工结算会议纪要。证明所有工程平临高速公司与中铁五局已进行了结算完毕。胡建庭、何飞跃质址认为，对证据1和证据2,因不是新的证据，超过举证期限不予质址。对证据3冇异议, 本案正在再审期间，一审已经质

28、证。对证据4的真实性置疑。这些证据不属于新的证据，与木案无关，对 证据5有异议，这是地方法规且没有盖章，应按行业标准执行。对证据6超过举证期限，不发农质证意见" 旳桃灰、曾新民质证认为，对证据1和证据2彳j异议，这协议不能说明拆迁事项已经搞好，并没冇说明征 地拆迁已到位。对证据3的真实性不持异议，这是由于平顶山业主强行划部分工程给他人，拿出儿十万元 摆平这些事悄，对证据4和证据5的质证意见与胡建庭、何飞跃的质证意见一致。对于证据6超过举证期 限。中铁二公司质证认为，这些钱没有经过我们公司,其余的质证意见与胡建庭、何飞跃、曾桃灰、曾新民一 致。对于证据6平顶山的第一承包人中饮集团，中铁

29、五局集团到h前没有成为本案的当爭人。平顶公司总 造价并不能证明分包给胡建庭的工程量是多少。中建七公司质证认为，对证据1和证据2的真实性无界议，但不能达到证明h的。对证据3、证据4、证据 5的质证意见与以上当事人的质证意见一致。对丁证据6结算结果总价款8400多力，是2008年2片到2008 年年底。还欠中铁五局公司1000 jj没付。其他方面的处理不包押；在结算之内。二审中，被上诉人中铁二公司捉供了以下证据：1、路沿石制作安装承包合同书。证明路沿石不是何飞跃、 胡建庭完成的。2、t程诞工清算协议，证明胡建庭没有实际完成路沿石t程，而是山徐保军完成。3、验 工报衣。4、验工审批表。5、徐保军收据

30、二张。证据第3-5均证明路沿石款已支付。胡建庭、何飞跃质证认为，这5份证据的其实性无异议。这些证据在原一审已经捉供。曾桃灰、曾新民质证认为，这不是新证据，在原-审已捉供。平临高速公司质证认为，对这些证据无异议。中建七公司质证认为，这些证据一审中已经质证，不是新证据。二审中，本院根据平临高速公司的申请聘请益阳市价格认证中心就河南平临高速连结线工程造价等进行鉴 定，该中心作出了益认鉴2008229号价格鉴定结论反胡建庭、何飞跃对该鉴定结论屮请巫新复核。湖南 省价格认证中心根据本院的委托作出湘价认复2008j9号复核价格鉴定结论书。二审中，木院根据胡建庭、何飞跃的巾请聘请湖南省价格认证屮心就河南平临

31、高速连接工程前期经济损失 和可得利益进行鉴定，该认证中心作出了湘价认证20092号价格认证结论书。平临高速公司对益认鉴2008j229号价格鉴定结论书质证认为，1、对鉴定结论认定所完成的工程总造 价确定9 393 842元予以认可；2、对胡建庭、何飞跃直接收取的工程款9 879 242元无界议；3、平临高 速公司已替胡建庭、何e跃垫!付民工工资851 298元应纳入已支付的工程款一并判决。4、中铁五局代胡建 庭、何飞跃支付75万元租赁费也应纳入胡建庭、何飞跃收取的t程款。5、对停工损失819 595元不予认 可。6、对胡建庭、何飞跃建立搅拌站的损失581 804元不予认可。对湘价认复2008

32、9号复核价格鉴定 结论书的质证意见：1、100章总则増加至183 000元，増加75 045元无依据。2、复核价格鉴定结论书 中将已完成工程总造价鉴定为10 361 000元，缺乏事实根据。复核价格鉴定结论不具有真实性，客观性、 公正性。对湘价认证20092号价格认证结论书的质证意见：1、该认证结论所依据的是胡建庭、何飞 跃单方提供的资料,无任何人能保证其客观、真实、合法。对该鉴定结论不予采信。2、胡建庭、何飞跃系 个人非法施工，在无任何比照意义和条件的悄况下，结论书居然比照上市公司的经营年报而计算法定公积 金、任意公积金和公益金、净利润，简直搞笑。胡建庭、何飞跃对益认鉴20081229号价格

33、鉴定结论书质证意见：只对后期的工程损失80多万元无异 议，其他都有界议，对湘价认复200819号复核价格鉴定结论书质证意见：此鉴定程序合法，结论客观 真实，可作为本案定案依据。对湘价认证20092号价格认证结论书的质证意见；该鉴定客观、真实， 依照的材料员为复印件，但经过双方认可的，可作为定案依据。曾桃灰、曾新民对益认鉴2008j229号价格鉴定结论书的质证总见：除了对后期工程损失819 595元无 异议，其他都有异议。对湘价认复200819号复核价格鉴定结论书的质证意见：该鉴定客观真实，可作 为定案依据。对湘价认证20092号价格认证结论书的质证意见：此鉴定结论是客观公正的，施工口志是我 方

34、提供的，是真实的。中建七公司对益认鉴2008j229号质证意见：工程造价部分数字冇出入，损失部分不真实，可得利益部分数 字不真实。鉴定依据是复印件,不能作为鉴定依据。对湘价认复20089号复核价格鉴定结论书的质证 总见；同意平顶高速公司的质证意见。对湘价认复20092号价格认证结论帖的质证意见；同意平临高 速公司的质证意见。可得利益计算方法无法律依据，个人非法承包，不能支持可得利益。中铁二公司对益认鉴2008229号价格鉴定结论书的质证意见：完成的丄程总造价冇异议，工程总造价 错误。胡建庭、何e跃与曾新民、曾桃灰签订的合同是无效的，按司法解释只能参照合同价结算，不能按 定额结算。对湘价认ii2

35、0089号复核价格鉴定结论书的质证意见：同意平临高速公司的质证意见，対 鉴定的总造价错误，鉴定结论书违背法律规定，鉴定造价计价依据错谋。对湘价认证20092号价格认证 结论书的质证意见：鉴定结论违背法律相关禁止性规定，是无效的鉴定结论。合同无效不可能得利益， 无法律依据。本院认为，对上诉人平临高速公司提供的证拯1、证据2的真实性予以认可，但不能证明平临髙速公司有关 征地拆迁的补偿已全部到位，对于证据3的真实性予以认可，对于证拥4内容、真实，予以采信。对证据5 的真实性予以认可。但不能证明原判采信的损失评估报告没有依据。对于证据6的真实性予以认可。但不 能证明所有工程平临高速公司与中铁五局已进行

36、结算完毕。中铁二公司捉供的5份证据，因在原一审已捉 供不属新证据。经审理查明，二0 0八年七月三口，本院根据平临高速公司的申请，就河南平临高速连结线工程造价咄请 益阳m价格认证中心进行鉴定。该价格认证中心作出益认鉴2008229号价格鉴定结论书。结论为：鉴定标 的在鉴定基准日的价格分别为：1、所完成工程总造价为人民币9 393 842元；2、已收工程款价格为人民 币9 879 242.43元：3、工程施工屮的损失价格为人民币1 401 399元。如对结论有异议，应于结论书送 达zd起10 口内向湖南省价格认证中心申请复核。后胡建庭、何飞跃、曾桃灰、曾新民不服，向本院提出 申请复核。二0 0八年

37、十一月三日，湖南省价格认证中心根据本院的委托作出湘价认复20089号复核价格 鉴定结论书。结论为：复核价格鉴定标的物在价格鉴定某准日2003年12月21日的价格为：1、所完成的 工程总造价10 361 000. 00元；2、己收工程款为9 879 000. 00元；3、工程施工过程屮的损失金额为1401 000. 00元。二0 0九年二月十一日，胡建庭、何飞跃巾请对河南平临高速连接线工程前期经济损失和可得 利益进行鉴定。湖南省价格认证屮心根据木院的委托作出湘价认证2009j2号价格认证结论书。结论为：1、 2004年2月1日起至2004年10 m 31日止因业主前期不具备施工条件而对屮请人造成

38、的经济损失为2 184 000元。其中(1)租赁机械设备经济损失1 785 841.00元；(2)人员工资损失546 300. 00元；(3)房 租损失3000元；上述三项损失合计2 335 141元，扣减2004年2月1日起至2004年10月31日止施工收 入151 528元，经济损失合计2 184 000. 00元。2、业主单方划定申请人合同约定的路面摊铺工程420万 元之可利益为591 000. 00元，其中：(1)按全国19户沪、深上市公司2005年至2007年年报和2008年1 至3季度季报所披露的毛利率54. 19%计算毛利为2 275 980. 00元，扣除3. 24%的营业税及

39、附加73 742. 00 元、25%的企业所得税550 560. 00元后的余额按10%的比率提取法定公积金1 651 678. 00元；(2)按5% 的比率提取任意公积金和公益金82 583. 00元；(3)按全国19家沪、深上市公司2005年至2007年报和 2008年1至3季度季报所披露的净利润率& 17%计算的净利润343 140. 00元。另查明，胡建庭、何飞跃退场时，平临高速公司代胡建庭、何飞跃支付所欠民工工资851 298元。 二审查明的其他事实与原一审判决杏明的事实一致。木院认为，木案涉及到各当事人z间的介同效力问题、木案当事人的主体资格问题、涉案损失的认定和赔 偿问题

40、等四个方面。关于合同效力问题，平临高速公司与中铁五局（集团）有限公司签订的建设工程施 工合同系双方的真实意思衣示，合法冇效。经平临高速公司的同意，中铁五局（集团）冇限公司将合同 权利义务转让给中铁二公司，中铁二公司接受施工任务后，以中铁五局（集团）有限公司的名义成立了平 临高速公路项目经理部。中铁二公司实际履行了中铁五局（集团）有限公司与平临高速公司合同约定的权 利义务，应认定中铁二公司与平临高速公司之间形成了建设工程施工合同关系。中铁二公司根据平临高速 公司的指定，以屮铁五局（集团）冇限公司平临高速公路项目部的名义，将第二合同段连接线工程分包给 中建七公司施工，并签订了协议书，该协议不违反法

41、律的规定，合法有效。中建七公司从中铁二公司 取得连接线工程后，乂以合作遍工的名义，将该工程全部转包卢庆江、曾桃灰、曾新尺；卢庆江、曾桃灰、 曾新民均没有承包工程资质，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适川法律问题的解 释第4条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借川有资质的建筑施工企业 名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，双方所签订的合作协议应认定无效。曾桃灰、曾 新民将转包的工程再次转让给没冇施工资质的胡建庭、何飞跃，双方所签订的转让协议亦无效。关于本案主体问题。本案涉及到五方利益不同的当事人，从各方签订合同的外在表现形式看，平临高速公 司与

42、中铁五局二公司z间形成建设工程施工合同关系；中铁二公司与中建七公司z间形成建设工程分包合 同关系；中建七公司先后与卢庆江、曾桃灰、胡建庭、何飞跃形成合作施工合同关系；曾桃灰、曾新民与 胡建庭、何飞跃形成债权债务概括转移合同关系；卢庆江与曾桃灰、胡建庭与何飞跃分别形成合伙关系。 但从木案的实际情况看，涉案介同第二标段连接线工程是中铁二公司根据平临高速公司的指令分包给卢庆 江、曾桃灰。卢庆江、曾桃灰由于没有施工资质，曾桃灰由于是在职事业单位工作人员，遂由卢庆江出而, 以合作施工的名义挂靠于中建七公司进行施工；中建七公司虽然在施工过程中派出了项h经理、总工程师、 财务主管，对工程项目的工期、质量、安

43、全进行了指导、管理和监督，但是，在该工程项目中，工程建设 的资金山卢庆江、曾桃灰捉供，中建七公司派出人员的工资是由卢庆江、曾桃灰承担，项目的盈利与亏损 风险亦山卢庆江、曾桃灰享有和承担，中建七公司只是按照约定收取固定比例的管理费，并不享有和承担 涉案工程项目的利润与风险，中建七公司与卢庆江、曾桃灰z间形成的是遍工合同挂靠关系。事实上，中 铁二公司与中建七公司建设工程分包合同中中建七公司一方的权利义务均是由卢庆江、曾桃灰承担和享有, 卢庆江、曾桃灰是涉案工程项目的实际施工人。卢庆江、曾桃灰对外亦是以中铁五局（集团）有限公司平 临高速公路项目部第三工程队的名义进行施工，屮铁二公司对卢庆江、曾桃灰的

44、施工队亦直接拨付工程款, 卢庆江、曾桃灰与屮铁二公司z间形成实质上的建筑工程分包合同关系。曾桃灰、曾新民将债权债务概括 转移给胡建庭、何e跃后，胡建庭、何飞跃成为涉案工程项目实际施工人，胡建庭、何e跃承受了曾桃灰、 曾新民在涉案工程项h的债权债务，并继续履行了合同的义务，有权主张权利。因此，本案各方当事人均 为适格主体。平临高速公司明知卢庆江、曾桃灰没有施工资质而违法指令分包涉案工程，中铁二公司明知是违法指令分 包而接受平临高速公司的指令，中建七公司明知卢庆江、曾桃灰不具备施工资质而允许其挂靠在该公司， 曾桃灰、胡建庭、何飞跃明知自身没有施工资质而违法承包工程，各方当事人对中建七公司与卢庆江、

45、曾 桃灰以及曾桃灰、曾新明与胡建庭、何飞跃z间所签订的合同无效，均具有过错。涉案工程项h经竣工验 收合格，当事人诉争的损失不是因工程质量形成的损失，合同的有效、无效与木案诉争损失没有直接因果 关系。因此，原审法院以合同无效判令相关当事人承担损失的理由不能成立，应予纠正。关于木案民事责任的承担问题，涉及到两个方面，一是涉案损失的赔偿问题，一是涉案工程款的支付问题。 对于涉案损失的赔偿问题。湖南省价格认证中心作出的湘价认复20089号复核价格鉴定结论书、湘价 认证2009j2号价格认证结论书应作为本案定案依据。经湖南省价格认证中心鉴定，涉案损失乂涉及两 个方面，一是因为业主前期不具备施工条件和施工

46、过程中给实际施工人造成的停工駕工损失；二是因业主 中途强行划割合同第二标段工程而给当事人造成的预期可得利益损失。对于停工禹工损失，冇充分证据证 明主要是由于平临高速公司征用拆迁、设计变更、补偿不到位导致当地农民阻工造成，同时，也与中铁二 公司的协助不力，实际施工人曾桃灰、胡建庭等的管理不到位冇关，对该项损失的造成各方当事人均冇过 错，该项损失可由各当事人分担。根据各因索对造成该损失原因力的人小和木案实际情况，平临高速公司 作为征地拆迁工作的义务人，对造成损失负有垂要责任，可承担60%的赔偿责任；屮铁二公司作为实际施工 人曾桃灰、胡建庭、何飞跃的实质合同权利义务的履行相对人，应当为实际施工人排除

47、妨碍，创造遍工条 件，但中铁二公司处置不力，可承担25%的赔偿责任；中建七公司在本案中实际上只是违法收取了管理费用， 对实际施工人的损欠造成没有直接过错，可不承担直接赔偿责任，但中建七公司作为施工合同的挂靠单位, 对实际施匚人的赔偿损失到位负冇保障义务，应当承担连带责任；对中建七公司违法收取的管理费用,可 依法予以收缴。曾桃灰、曾新民、胡建庭、何飞跃作为实际施丄人，对工程管理不力，自身应承扒15%的民 事责任。在曾桃灰、曾新明与胡建庭、何飞跃承担责任的比例分配，一审划分适当，木院予以确认。由曾 桃灰、曾新明共同承#!5%,胡建庭、何飞跃共同承扒10%。对于可得利益损失，虽然平临高速公司确实存 在强行划割合同约定工程的窃实，也存在指令分包的事实，但从法律角度看，该损欠属于因合同违约