欧盟竞争法的政策基础及其对企业结合的反垄断控制(中)

1、欧盟竞争法的政策基础及其对企业结合的反垄断控制(中)孙涛三、控制企业结合的实体性规范和程序性规范本文主题所涉及的对企业结合z控制，已如前文所述，罗马条 约没有设置类似于第85、86条关于通谋行为和滥用优势地位行为 之控制那样的一般性条款。然而，恰恰由于针对那些危及共同体竞争 政策目的之企业并购行为而对这两个条款的适用，才在欧洲第一次引 入了对企业并购等结合行为的控制制度。这里有必要提及一个经常被 忽略的事实，早在1951年，建立欧洲煤纲共同体的巴黎条约笫 66条就在煤炭钢铁行业范围内设置了共同体层次的规范：市欧洲煤 钢共同体企业参加的任何企业结合，不管其涉及同一种产品或是涉及 几种不同产品，也

2、不管其实现方式是通过合并、获得股份或资产，还 是通过融资、合同或其它控制手段，只要其本身能直接或间接产生结 合的效果，都必须经过共同体委员会批准。根据判例，即使参加该企 业结合的仅有一个共同体煤钢企业也不例外。欧洲煤钢共同体条约引 入的对企业结合的控制制度，是对美国1950年的塞勒-科福沃法 (celler-kefauver act)的模仿。后者强化了美国控制企业并购最重 要的法律依据克莱顿法(clayton act)第7条21,增加了关于 取得财产的规定。在塞勒-科福沃法生效之后，克莱顿法才 真je能够对各种形式的企业结合实施控制。从本枇纪六十年代到九十年代初，在欧盟理事会止式通过的控制 企

3、业结合的条例生效之前，欧洲委员会一直是依据案件的不同类型分 别援引适用罗马条约第85、86条来处理与共同市场相抵触的企 业结合案件。欧盟委员会适用条约第85条对企业结合采取控制的典型案例是 1972年的“人陆制罐公司案” 22 (continental can) o "大陆制 罐”是一家在包装材料和保鲜容器领域占据全球很大市场份额的美 国公司，它试图通过建立一个控股公司来收编一批该行业的公司，籍 此在几个成员国的市场上占据相当份额。委员会认为“大陆制罐”的 上述结合行为加强了业已存在的优势地位，已经达到了 “滥用”的程 度。尽管由于委员会对该案的相关市场的界定不准确导致欧洲法院做 出

4、撤销判决，但欧洲法院却支持委员会适用条约第86条处罚类似的 收购行为。将近十年后的1981年，欧盟委员会在处理一个结合案件吋援引 适用了罗马条约第85条。这就是“飞利浦莫里斯” (philip morris)案23。在满足了委员会提出的一系列条件后，这个美国烟 草集团获得了 "罗斯门国际公司”(rothmans international)25%的 股份。然而两个企业仍然保持了独立的地位。但是，它们的竞争者对 手对该结果并不满意，尤其是美英烟草有限公司(british american tobacco company ltd）最后将委员会推上了欧洲法院，导致法院在 1987年就此做出

5、判决，结果是法官维持了委员会的决定。法官借此 机会阐明：第85条适用于任何形式的限制竞争协议，其中包括结合 行为，即使该行为不构成第86条所规制的滥用优势地位。由于缺乏明确的法规、确定的原则和诉讼过程中程序的透明度， 仅仅通过援引适用罗马条约的这两个条文来规制企业结合行为存 在着很大的缺陷。首先，在针对结合行为而最适宜被援用的第86条 中，没有设置任何能够与第85条相类似的除外条款。次之，第85、 86条所规定的制度没有明确关于档案处理的时限。另外，第86条只 能适用于本身已经占据优势地位的企业再去实行结合行为;对于尚未 占据优势地位，打算通过结合的手段以获得优势地位的企业就无法进 行规制。实

6、际上，从1973年起，紧接着“大陆制罐”案之后欧盟委 员会便提出了第一份控制企业结合的建议案。随后各成员国围绕该建 议案的谈判过程长达十六年，先后提出了五个不同的草案文本。导致 立法过程如此漫长有两个原因：一方面，由于必须向布鲁塞尔让渡各成员国有关当局的决策权， 在基本条约之外建立这样一个制度将极大的加强共同体机构的权力。 截至1987年，当时已经有德国、法国、英国和爱尔兰四个国家建立 了企业结合控制制度。另外一方面，八十年代末就此问题展开的争论还显示出了鲜明的 经济哲学观念的冲突。其间两种主要观念对立，一种主张建立-种以 经济计划为原则的、关注公共利益的制度以法国和英国为代表， 特别是强调社

7、会性的或国家最高利益的而非单纯的经济问题;另一种 主张更多地关注市场结构的竞争效率德国为其代表。此外还有人 提出存在这样一对相抗衡的观点：其一，倾向赋予结合规制以执行产 业政策的工具的性质一一由法国人提出的观点;其二，倾向于将推动 竞争政策的成功置于首位由徳国人提出的观点。（一）实体法1989年12月21日欧盟理事会颁布的第4064/89号条例（以 下未注明者均简称为结合条例）于1990年9月21 正式生效。 该条例回应了理事会上各国就下列问题的激烈争论，达成了一个妥协 性的文本：第一，控制的最佳标准是什么?特别是涉及到营业额（chiffre d'affaires）的门槛（起算点）之确

8、定。第二，对反竞争的结合行为进行控制应该考虑的标准有那些？第三，根据共同体标准一个合法行为在成员国国内构成一种优势 地位时，应该采取怎样的态度？条例全面地回答了上述问题：对“结合行为”极为详细地加以界 定共同体意义、营业额的计算方法、附随性限制，明确了共同体 和各成员国有关当局之间的权限划分；以及实行结合行为前的申报义 务;建立了 个规范委员会处理案件的各种期限的程序规则，该程序 规则考虑到了与各成员国的竞争当局管辖权的衔接。1结合行为的定义结合条例规定，欧盟委员会只能针对第3条定义的“结合行 为”行使干预的权力。根据第3条的规定，“结合”包括一切有决定 性影响或者一方取得了对另外一方的控制权

9、的交易行为，涵盖了大多 数的企业间的合并、获得控制权、建立联营企业、持有少数股份的共 同控制，此外如，拥有一个企业的知识产权和全部或部分财产的使用 收益权、签订管理合同等等，从而能够对一个企业的活动施加决定性 的影响。但是，结合行为的类型主要有三种一一各自独立的企业之间 的合并，获得其他企业的控制权，建立结合型联营企业。欧盟竞争法把联营企业划分为两种类型：结合型联营企业 (entreprises communes concentratives)与合作型联营企业 (entreprises communes cooperatives)。根据结合条例第 3 条 第2款第2项，结合型联营企业是指以长期

10、从事业务为目的，具有完 全独立的决策功能的经济实体，并且不因此导致投资企业之间或它们 与联营企业之间协调竞争行为的经济组织。相反，独立的企业之间实 施的、以建立共同的子公司(即条例中所谓的“合作型联营企业”) 为目的或产生该效果的行为，换言之，保持各自独立地位的企业之间 协调竞争的行为不构成结合条例所称的结合。其划分标准是企业 对他们成立的联营企业是否具有共同的控制权。竞争法作如是划分的 意义在于：结合型联营企业改变了市场结构，有关当局应该适用结 合条例来加以干预;合作型联营企业具有独立的自主决策权，与作 为母公司的投资企业处于并列的竞争者的地位上，可能会产生限制或 扭曲竞争的效果，因而有关当

11、局应该适用罗马条约第85、86条 处理之。可以看出，划分两种性质的联营企业的口的，旨在适用不同 的竞争法规范进行控制。从法律的角度下过定义之后，结合行为所涉及的规模就成为决定 适用成员国的或共同体的调控规范的一个重要的因素。2 共同体规模(la dimension communautaire)结合条例在共同体各机构和各成员国的有关行政当局之间， 就调控的职责范围清楚地划出了一道分水岭共同体规模。结合 条例通过之前的争论中，值得一提的是各成员国曾经采取过行动以 削减欧盟委员会对企业结合的调控权。另外，一份由经济合作与发展 组织的“竞争政策和法律委员会”资助而编制的报告强调：共同体工 商业界一般倾

12、向于强化委员会在“共同体规模”方面的权力，企业界 实际上是希望在全欧层次上就结合控制能汇集在一个“独此一家” 的机构。不过有必耍说明的是，即使是在象美国这样的联邦国家，实 践中也不存在这么一个“独此一家”的机构。因为与联邦企业结合调 控制度并存的还有五十个州的行政及法律体系。24与共同市场不相容的结合行为，只有在达到具有共同体规模的程 度才能适用4064/89号结合条例；否则，就只能适用各成员国的 国内法进行规制。可以说共同体规模既是欧盟竞争法调控的结合行为 的构成要件，同时又是欧盟法与成员国法划分管辖权的界限。共同体 规模的判定标准由三个相互密切联系而合并成的标准构成，其中两个 积极的、一个

13、消极的：一个经济的标准一一实现的营业额;一个地理 的标准从事经营活动的地域;和一个纯政治的标准对共同体 内部贸易的影响。结合条例第1条第2款明确规定了 “共同体规 模”的条件：1）所有涉案企业在世界范围内实现的年度总营业额合计超过50 亿欧元；2）至少有两个涉案企业在欧盟范围内各自单独实现的年度总营 业额超过2.5亿欧元；3）除非涉案的每个企业在欧盟范围内实现的年度总营业额屮超 过三分之二的份额是来自同一个成员国。根据上述经济标准和地理标准，欧盟委员会每年有权调查的企业 结合案件约达40到60件。显然，前述案件统计数额不包括那部分不 具有第1条第2款所规定的共同体规模，然而导致成员国之间的贸易

14、 受到影响一一即欧盟学者所谓的纯政治标准的结合案件。（根据 结合条例第22条第3款所确立的政治标准：“如果委员会应成 员国的要求查明第3条规定的结合行为不具有第1条规定的共同体规 模，但是由于确立了或者增强了优势地位而使有关成员国领域内的有 效竞争受到显著损害，并且影响了成员国之间贸易的，可以根据第8 条第2款、第3款和第4款的规定作出决定。”)鉴于涉案企业在世 界范围内实现的年度总营业额合计必须超过50亿欧元，中小企业之 间的结合行为将很难有可能受到共同体调控机制的影响。与此相当 的，主要营业额取得于欧盟之外的两个企业之间的合并也可以排除受 到干预的风险，原因是：在欧盟范围内每个企业单独实现

15、的年度总营 业额必须超过2. 5亿欧元。此外，也有如下的情况,例如象“西门子” 一类的电子集团完全可以通过继续仅仅在国内市场中活动而逃避共 同体的干预，对它的调控归于徳国联邦卡特尔局。由此我们也可以看 到各成员国拥有有效的结合控制制度的重要性。在相反的情形下，共 同体市场结构也不能避免由于各国的不一致规定之影响那些在 国内法上不会遇到国内有关当局干涉的企业，便能够利用各国对结合 控制的不同规定。如果成员国政府没有能够有效地控制反竞争性的市 场结构，它们的国内市场也免不了受到影响。3营业额的计算(le calcul du chiffre d' affaires)首先，营业额的概念问题。根

16、据结合条例第5条第1款规定: 第1条第2款规定的总营业额应当是指有关企业在上一个财政年度中 通过销售产品和提供服务等通常的经营行为所获得的收入总额，在扣 除回扌ii、增值税和其它直接与销售额有关联的税款之后的净值。在共 同体范围或者在一个成员国范围内的营业额，应当是指对共同体内或 者对该成员国内企业、消费者销售产品、提供服务的而获得的收入额。第1款规定不适用于对于只是获得一个或者多个企业部分产权 的结合案件。在这种情况下，作为购并方的企业，如果是一个企业集 团则应当将该集团整个成员企业的年度总营业额计算在内;但是，对 被购并方企业，如果它只是某个企业集团中的一个成员企业，在计算 它的年度营业额

17、时，只能依法计算与交易股份或产权有关联的那部分 出售企业的营业额，而不能将其所在的整个企业集团的年度总营业额 计算在内。但是，符合第1款后段规定的两个或者多个产权交易行为, 如果在两年期间内发生于同一个人或企业之间的，截止至最后一次产 权交易行为发生之日，将被视为同一次结合行为。第2367/90号条例的四个附注，规定了对企业营业额进行计 算的要件。这里举个例子，即使各项门槛条件均获满足，仍然还得考 虑到是否有超过三分之二的营业额是在同一个成员国内实现的。已如 前述，第4064/89号条例通过之前的争论主要着眼点在于限制委 员会的权力。我们从这里可以发现一个限制的实例：第2367/90号 条例的

18、附注四通过三个例子解释了对“三分之二规则”的分析方 案。这些例子涉及到a、b两个企业和一个国家x。三个例子很好地 演示了进行监控前的定义阶段和行为发生后对受到影响的市场结构 事后分析的同等的重要性。但也反映出了共同体调控无法达到所产生 的不公正结果；当各个成员国关于结合有不同的分析标准，那么在不 同成员国间的适用必然产生非常不平衡的情形。范例一，在欧盟范围内实现的营业额：企业a达到了 80亿欧元, 企业b为4亿欧元。另外一方而，在单独的一个成员国x内实现的营 业额：企业a占其在欧盟范围内营业额的75%（60亿欧元），企业b为 50%（2亿欧元）。那么，尽管企业a在成员国x内实现的营业额超过 其

19、在整个欧盟范围内实现的营业额的三分之二，但是由于b企业在成 员国x内实现的营业额不到其在整个欧盟范围内实现的营业额的三 分之二，该项结合计划属于结合条例规制的范围。范例二，在欧盟范围内实现的营业额：企业a达到了 24亿欧元, 企业b为4亿欧元。另外一方面，在单独的一个成员国x内实现的营 业额：企业a占其在欧盟范围内营业额的87. 5%（21亿欧元），企业b 为75%（3亿欧元）。那么，在本案中每个企业在同一个成员国x内实 现的营业额均超过其在整个欧盟范围内实现的营业额的三分之二，该 项结合计划因此不属于结合条例规制的范围。范例三，在欧盟范围内实现的营业额：营业额的数目同前例，只 是企业b的营业

20、额中有3亿欧元是在成员国y中实现的。这种情况下, 三分之二的规则就不能适用了。因为本案中企业a和b在整个欧盟 范围内实现的营业额屮的三分z二，分别是在不同的成员国（x和y） 内实现的。自然而然，该项结合计划属于结合条例规制的范围。4附随性限制(les restrictions accessoires)在企业实施合并和获得控制行为的过程中，涉案企业之间可能会 就限制某些权利或经营活动达成协议，这些协议会涉及达到一定程度 的限制竟争的内容。根据欧盟竞争法的规定，对于与结合没有关联的 限制竞争协议或经营活动，将适用罗马条约第85、86条;对于与 结合有关联的限制竞争行为则构成附随性限制，在适用笫40

21、64/89 号条例时一并处理。这个概念直接取之于美国反托拉斯法实践。结合条例规定适 用于接受了与实施结合具有直接的和必要联系的限制协议条款的涉 案企业。在这方面，委员会特地就附随性限制问题发布了一个申报。 鉴于其形式上的非止式性，尤其是在欧盟的法官看来，该文件不具备 明确的法律地位。但是由于这份文件来自于司法实践，对于在实施结 合的情况下发生的三类限制行为进行检查时具有很强的实用价值。基 于上述看法，委员会通过上述文件指出一一很类似于美国司法部定期 就反垄断问题而发布的指南(guidelines)委员会不会把这些限制行为看成是具有阻止企业实施结合的因素。1)非竞争义务或者条款非竞争义务或者条款

22、，是在结合过程中涉案企业达成的限制相互 之间竞争的一种协议。欧盟竞争法规定，在企业合并或获得控制协议 中，对于企业出售方的限制通常都应该列为附随性限制。原因在于， 企业出售方有义务保证企业的收购方获得该企业包括商誉在内的资 产的完全价值。但仅限于涉及“时间性的、地域性的以及物质或者人 员性的”三个方面的才属于附随性限制。第一，时间性的限制。即在一定时间内限制企业的出售方从事原 来的业务。委员会规定：对于企业产权的出售如包括商誉和专有技术 的，五年期间的限制是合理的;对于仅仅包括商誉的，这一期限为两 年。但是上述关于期限的规定并非是绝对的，应该允许对特殊情况下 一些重要的期限做出延长。尤其是缔约

23、各方能够证明相关市场具有特 别的活力这样的特殊环境，例如：超过两年的固定客户群或者从事相 关产品经营达到五年以上的。第二，地域性限制。非竞争义务的地域范围应该限定在出售方在 企业产权转让前销售其产品和提供劳务的地区。尤其是在“客观上， 在出售方先前没有进入的区域范围内保护收购方从而使其免于来自 岀售方的竞争看来是没有必要的。”最后，物质性的限制。限制竞争的范围应该限于下列产品和劳务: 构成企业生产经营活动的范围，或者作为出让方的企业的经营范围。 这儿要强调的是，在企业资产移转之后出售方依然保留的继续从事经 营活动的领域内，对收购方进行保护，从而使其免于来自出伟方的产 品和劳务z竞争看来是没有必

24、要的。1）工业产权的使用许可在实施企业产权转让的过程中，可能会遇到工业产权和专有技术 的使用许可转让的问题，有的时候出售方企业还会保留自己在经营活 动中使用这些权利。如果知识产权使用许可是与转让的企业的业务活 动有关的，同时其使用期间为工业产权或者专有技术的秘密权的保护 期间，应当认为工业产权的使用许可也随之转让。那么，为保护收购 方企业获得被转让的企业资产的完全价值，而协议限制出售方在t业 产权保护期内使用该项技术，属于附随性限制。2）购买和交货义务在企业结合的实施过程屮，出让方企业经常会有一些内部供货和 交货协议。根据这些协议出售方向收购方交付货物甚至是初级产品。 为了保证企业财产权的移转

25、能在可继续下去的条件下进行，或许有必 要在一个过渡期内维持这一货源。委员会对此采取接受可能发生的附 随性限制，前提是只要这些附随性限制是在一个较短的期限内：“实 现该目标对达成购买和交货协议的出让和购买部分或整个企业的双 方来说都是正常的。权衡由于出让方作为一个经济实体的分解而导致 的特殊情形,这些义务无论对出让方还是对收购方来说都是有利的因 而可以被接受。设立这些义务的法律目的，是为了保证对一方或另一 方来说持续（首要的是对出让方来说）或者开始（首要的是对收购方来 说）经营活动所必需的产品供应的持续性；因此有必要搞清楚，在一个 过渡阶段内，在出让方的经济实体内保障先前的数量的交货义务的理 由

26、。否则，就根据市场的发展变化规定调整方案”。5.第4064/89号条例的实践和禁止结合的条件25从结合条例于1990年9月21日正式生效开始，禁止结合的 案件数量就非常少：完全被禁止的案件只有两件。第一件是在1991 年争论极为激烈的背景之下发生的。当时法意联合的“航空航天-阿 累尼亚” (aerospatialc-alcnia)集团意欲收购濒临破产的加拿大企 业“德哈维兰” (de ilav订land);另外一个是在1994年，涉及到德国 付费电视市场，德国企业集团“拜尔特斯曼德意志联邦电信科 赫” 公司(bertelsmann-deutsche bundespost telekom-kir

27、ch)试图 创建一个联营企业“msg媒体服务公司”。与此相比，欧盟委员会“有条件”地批准了很多结合行为。委员 会的年度工作总结，很好地反映出了它对企业的战略施加重大影响而 采取的一系列行动：因此，在结合条例的适用已经十分成熟的年 头1994年，被中报的案件数额已经达到95件(1993年为58件，1992 年为60件，1991年为63件)。所有上述案件中只有六件成为深入调 查程序(第二阶段调查)的对象，1993年为4件。就行业而言，57%被 中报的案件为工业领域的；18%属于大宗消费品领域的;25%为服务行 业的。重工业和化工行业占有较高比例：超过总数的四分之一，与银 行和保险行业相当。同样是在

28、1994年内，委员会发布了两个不完全 申报，持续到申报当事各方提供补充信息。有三个案件，是在当事各 方修改了实施方案，以弥补委员会检查到的竞争法上的问题后，在没 有再进一步提起深入调查程序而做出批准决定的。两起案件中，当事 各方主动放弃了实施结合的方案并撤回了它们的申报。另外两起案件 里，一项行动方案经修改、申报、然后被批准。此外，在两个案件中 委员会批准了当事各方的方案，以解决竞争中可能发生的问题。值得关注的是，对向它申报的案件委员会是以何种标准进行调查 的。当一个结合行动落入结合条例的调整领域时，如果产生了或 加强了企业的优势地位，从而影响到共同市场或者共同市场的相当一 部分的实际的、有效

29、的竞争，该行动可能会遭到禁止。为了禁止上述 类型的行动的实施，委员会特别强调结合条例的第2条。结合 条例的第二条构成了对结合控制法规的核心规范，同时其撰写文风 酷似罗马条约第85、86条：“结合行为的认定。1对本条例所规定的结合行为，应该根据下 列规定，从是否与共同市场相容的角度进行认定。在认定时，委员会应该考虑：a）在共同市场内，尤其是从涉及到的各个市场的结构，和企业 所处的共同体内部或者外部市场上现存的或者潜在的竞争的角度，维 持和发展有效竞争的需要；b）涉案企业的市场地位和它们的经济和资金实力，供应商和用 户可以进行选择的可能性，获得供应或者销路的，市场准入的法律上 或事实上的障碍，涉案

30、产品和劳务的供求变化,中间和最终消费者的 兴趣，以及经济、技术进步既给消费者带来了实惠又不会妨碍竞争。2. 对不产生或者加强企业优势地位的结合行为，因而不会引起共 同市场内或其相当一部分有效竞争遭受显著损害，应该宣告为与共同 市场相容。3. 对产生或者加强企业优势地位的结合行为，因而会引起共同市 场内或其相当一部分有效竞争遭受显著损害，应该宣告为与共同市场 不相容。在实践中，委员会通常会考虑经济学对市场竞争机制的经典分析 中所罗列的一系列重要因素。在不同理论学派之间的摇摆，给实际操 作提供了和当的余地。现将这些重要因素列举如下：市场结构，企业 在共同体内部和外部实际存在的和潜在的竞争，涉案企业

31、的市场地位 和它们经济和资金实力，提供给供应商和用户的涉案财物的不同效 能，获得货源和市场准入，准入障碍的分析，与涉案商品和服务有关 的供求趋势，消费者权益，技术进步和经济发展只要能够有利于 消费者，并且不阻碍竞争。此外，值得强调的是，针对案件的性质和相应的市场，不同的做 法和目标对当吋委员会的决定会产生不同的影响。同样地，在此过程 中以及在与委员会相关联的咨询委员会的意见里，对结合进行控制的成员国国内规范的严厉性会导致不同的模式。以下介绍u!类主要的模式:美国的经典模式“结构主义”，在这种情况下有关机构做出 的决定以采用结构方面的术语表现出来（如比例、结合趋势），以阻止 过分结合的市场结构的

32、形成。“过分”是个很有弹性的概念，通常当 一个企业占据的市场份额达到了 60%以上时，一个结合行为才能被判 定为“过分”。至于欧洲，这个比例为30%,仅仅是美国的一半。芝加哥学派占统治地位的里根布什时代的美国模式，这 一时期优势地位的份额超过80%均被接受。在竞争主管当局决定采取 行动时，竞争性和潜在的竞争比起有效竞争更为重要。直到九十年代 初期，结构主义模式始终在欧盟委员会的活动中占据了很重要的地 位。近年来，与美国这个本身在不断演变的样板原型相比，欧盟委员 会的决议内容的差别越來越大。德国模式，这是一种受到美国结构主义很大影响的混合型模 式，一个包括两个阶段的程序。在该程序中，竞争方面的问

33、题（单纯 以对竞争情况的分析为尺度来评价结合行为）和经济方面的问题（考 虑到其他标准，特别是具有社会性、产业性、军事性的公共利益标准） 被区别对待。在此范围内，德国模式表现出了严格分立的特征：一方 面，联邦卡特尔局所承担的单纯的对竞争的调查职能通过该项调 查，分析在什么情况下一项结合行为产生或强化市场优势地位;另外 一方面，联邦经济部所承担的在更大范围进行经济分析的职能，拥有 一项针对联邦卡特尔局禁止决定的极为特别的否决权。在后面这种情 形下，对国际竞争力或者就业政策的考虑能够被纳入决定中。这个德 国模式，至少是在审查制度方面，对委员会的结合领域的决定的绝对 影响非常清楚的显示出来。公共利益或

34、经济计划模式，可以从这里找到法国或英国的概 念。尽管这两种观点的目标有时相差极大。两个模式包括了对一个合 并行为的所有积极和消极方面的充分评析，对两方面的分析应该相互 参照。该模式认为竞争的结果只能构成调查的一部分，法国的竞争政 策更多的是把对结合的控制当作是产业政策的工具，而非看成是一个 旨在维护竞争的市场结构的工具。英国的模式二十年来一直更接近于 德国的模式，就是说，竞争的效果赋予“公共利益”概念更多的分量。可见两个被禁止的案件能够勾画出根据结合条例而做出的决 定中所表现的不同影响，尤其是在高科技领域的适用，或者通常是全 球化的和寡占的市场。第一个案件即“法意航空航天-阿累尼亚-徳哈 维兰

35、(aerospatiale-alenia-de havilland)结合计划案”,委员会认 为合并计划将会使得atr-de havilland集团(和加拿大企业de havilland 一并计算，后者为美国波音集团的子公司)在区域运输飞 机领域拥有50%的世界市场和67%的共同体市场。在一个存在着庞大 的世界性集团之间竞争性对抗的世界市场上，毫无疑问地，在被委员 会通过禁令加以保护的市场上先行进入集团的竞争地位会遇到新进 入者的强有力的挑战。分析美国对结合的控制标准，无疑这种行动丝 毫也不会引起困难，这尤其应该强调的是这里也涉及到使用“衰弱企 业”的概念。委员会把维护共同市场上的竞争性价格结构

36、作为追求的 目标，也是导致下禁令的一个原因。此外，对要求申报一方表述结合 操作方式的评价不佳，主耍是法国航空航天集团：该集团肯定是低估 了委员会相关机构执行结合控制的严厉性，也没有充分地利用结合 条例所提供的无论是授予成员国竞争主管当局的(它们当然非常熟 悉欧盟竞争执法当局)还是赋予企业的复杂救济手段。笫二个禁止性决定同样发生在高科技领域，“msg-mediaservice案”。委员会完全可以把该案发回给德国竞争主管当局处理, 但是却直接处理了该案。至少是具有象征意义(禁令主要在德国市场 上产生实际效果)以及学理上的意义(因为德国联邦卡特尔局自己肯 定也会予以禁止)。在“msg-media s

37、ervice案”中，禁令是针对拜 尔特斯曼(bertelsmann)德意志联邦电信(deutsche bundespost telekom)和科赫(kirch)几个企业试图创建一个联营企业的计划。禁 止的原因是，该计划会造成德国付费电视市场的封锁从而排除了来口 国外的竞争。以至于在德语国家市场上形成优势地位。建立联营企业 “msg-media service的主要目的是发展解码器的未来市场，以及在 德国范围内为付费电视播放者提供管理和技术支持服务，尤其是为目 前仅有的一个付费频道服务电视一台(premiere),该频道属于科 赫、贝特斯曼和“运河+号电视台” (canal plus) o委员会

38、在决定中 认定：科赫和贝特斯曼在媒体领域开展活动之广泛度，和作为徳国最 人的有线电视网络拥有者的德国电信(deutsche telekom)的活动，使 得合资各方进入该市场成为一种十拿九稳的事。潜在竞争者的出现已 不太可能;并口在任何情况下，msg都回去限制来自其他经营者的竞争。此外，联营企业使得科赫和拜尔特斯曼能够控制在徳国付费电视 市场上的竞争，同时使得德国电信能够加强其在有线电视市场上的优 势地位。这种状况带来一个重大的风险：在毗邻国家领土范围内能否 维护那些来源于多媒体技术的和关市场的竞争性。（二）程序法4064/89号条例包含了对企业结合进行控制的实体性规范和 程序性规范，为了实施该

39、结合条例，委员会又制定了第2367/90 号条例等实施细则，进一步把有关结合控制的程序性规定细化，形 成了一个较为完整的企业结合控制的程序法。条例专门规定了两个阶 段的调查程序：为期一个月的申报调查程序，确定申报的行为在与共 同市场的相容性方面是否引起严重疑问；如果没有疑问，则结合行为 最终将在审查阶段被批准。相反，如果得出“重大疑问”的结果，委员会的各个机构将启动深入调查程序，进入期限不超过u!个月的补充调查阶段。委员会必须在四个刀内做出或批准或不批准的决定。如果委员会超过该期限仍未做出决定，根据结合条例第10条第6款 视为已经批准该结合行为o这里概要的介绍欧盟委员会的接受中报和 进行审查的

40、程序。1结合行动的中报和调查程序第一阶段：屮报调查程序（第6条）根据结合条例第4条，所有达到共同体规模的结合，均应该 在协议达成后或者公开收购要约公告后或者获得控股权之后一周内 向委员会中报。中报各方必须提供一份完整的卷宗，内容应该包括涉 案的结合行为、影响到的市场、在竞争方面可能会产生的问题。上述 申报卷宗应该根据第2367/90号条例所附表格即所谓的“co表” 來进行。co表本身构成一个非常完备的文档，可以使用欧盟官方语 言中的任意一种来撰写，这种语言随后就成为处理该案的工作语言。 总体上来看，大约60-70%的案件是以英语为工作语言的。一旦结合 行动被申报，就会在欧盟委员会的官方公报(j

41、0ec)±公布。屮报各方 的竞争对手、客户或供应商因此有机会就该结合对竞争的彩响向委员 会表达各自意见。从卷宗备案的次日开始对申报进行调查，调查期限 为一个月。除非有法定的例外情况，在此期间结合行动被暂停三个星 期，委员会在做岀决定之前有权延长暂停期限(第7条)。调查的主要 内容是研究co表，以及通过相关的市场经营者研究申报者的论点的 真实有效性。鉴于短暂的法定期限，调查主要是采取传真和电话的方 式进行。成员国很少参与这个申报调查阶段，它们只有在收到表格的 复印件时，向委员会提出意见。而欧盟委员会的其他机构如技术总局、 法律部得接受咨询而出具意见。调查程序结束之后，委员会可以基于 结

42、合条例第6条而做出三种类型的决定。i. 决定6(l)a：因为没能达到法定的“门槛”要求或者因为不 构成一个结合行为，所以宣布行动不具有“共同体规模”的决定。这 类决定在结合条例生效初期吋常常作出。随着企业和企业法律顾 问对法律条文的熟练掌握和大量实践，此类决定逐渐趋于消失。ii. 决定6(l)b：行动被宣布与共同市场相容。伴随或不伴随旨 在使它与共同市场相容的、对行动方案的部分修改，结合行为最终被 核准。iii. 决定6(l)c：在对行动与共同市场的相容性产生严重怀疑 时，提起深入调查程序进行实体调查的决定。第二阶段：深入调查程序(第8条)一旦委员会确认自己对结合行动与共同市场相容性的严重怀疑

43、， 它就会提起实体调查程序，拥有在四个月内作出核准决定或禁止决 定。在任何情况下，申报义务均应该在结合生效之前履行，并应该根 据操作的性质、操作的细节和市场的运行机制等等，和向委员会捉供 一系列详细信息的义务和符。欧盟委员会有权下令中止一项企业结合 行动。对没有履行申报义务者可以处以1千到5万欧元的罚金。未申 报以及逾期申报都不影响在必要时委员会根据第8-4条做出禁止的 决定或者根据第8-5条撤销已做出的批准决定(如果该决定是在申报 者传来的错误信息基础上做岀的或者附条件的义务条件没能成就 的)。根据违法程度一一违反委员会的决定而进行操作或达到目的 在这些禁令中可以配以罚金或者逾期罚款：通过决

44、定的形式对个 人或企业处以罚金，其数额可达到所有涉案企业营业额总和的10%, 这主耍是发生在不顾欧共体已经发出一个暂停决定或者禁止决定而 仍然实施结合行动的情况下。此外，对未能提供要求信息或者接受调 查的，能够科以每日2万5千欧元的逾期罚款，甚至可以根据实施一 个暂停或禁止决定每日罚额可以达到10万欧元。这项制度的严厉程 度与自1990年委员会在对禁止结合行为的谨慎相联系，至今已经极 大的刺激了企业履行结合条例规定的义务。2.委员会的审查由于结合条例所规定的强制性期限的约束，1990年欧盟委 员会在竞争总局(即【)g. tv)内建构了一个专司结合控制的处 (unite):合并工作处,简称&qu

45、ot;m t. f. ” ( merger task force);虽 然本身只是d. g. iv的一个下属机构，“ mt. f. ”在实践中却如同与 该总局同等级别的机构一样开展工作。“由欧盟的官员和各成员国有关当局所推荐任期通常为三年的专家组成。正是通过这个 专门实施结合条例的工作机构，以及结合条例本身，欧盟委 员会才拥有确保审查制度的实现的十分广泛的权力。对所有具有共同 体规模的结合行为来说，除了申报的义务，委员会拥有的权力除了上 文已经叙述到的决定罚金和逾期罚款之外，还有很大的调查权。除了提名任命专家之外，欧洲联盟成员国还在其它方面与共同体 的结合控制紧密相连。首先，成员国会得到所有申报的信息和传送给 委员会的最为重要的文件以及在调查和听证的每一个阶段都受到咨 询委员会方面的咨询一一这与通谋行为和滥用优势地位行为的相应 制度类似一一咨询委员会由成员国的竞争主管当局的代表组成（第19 条）。其次，对任何住所在其国土上的企业展开调查时成员国都会接到 通知。成员国主管竞争机构的官员在此类检查进行时能够出席现场 （第13条）。第三，成员国可以请求委员会就未达到共同体规模但却有可能影 响成员国间的贸易的的合并案件进行调査，特别是对那些国内没有建 立结合控制制度的国家，以避免合并会产