我国《合同法》先履行抗辩权之小议

1、我国?合同法?先履行抗辩权之小议“先履行抗辩权 又称“不安抗辩权 ，是双务合同中应领先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、 转移财产、 抽逃资金以逃避债务、 丧失商业信誉， 或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，危及到自己债权的实现时，可以中止自己 的履行，在合理期限内对方未恢复履行能力且未提供适当担保时，可以解除合同的权利。因 此，先履行抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性的双重属性。我国根据自己的国情，建 立了具有中国特色的先履行抗辩权制度，并具体表达在我国的第一部?合同法?中。下面本 人就从以下几方面进行一些浅薄的探讨。一、先履行抗辩权的适用条件。 根据大多数

2、大陆法系合同法的理论，先履行抗辩权适用条件大致有以下四个方 面：一因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。先履行抗辩权与同 时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能 产生先履行抗辩权。二先履行抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在 的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法 律有特别规定外，一般采用同时履行主义。而对于有些合同如租赁、承揽、保管、仓储、委 托、行纪、居间等那么一般应采用异时履行主义。三先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履 行的准备，无从停止履行。

3、四先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能 力。它包括三个要素：1、后履行方丧失或可能丧失能力。按我国?合同法?的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；提供劳务或完成工作的合同中， 债务人丧失劳动能力；给付特 定物的债务中，该特定物丧失 ; 其他情形。2、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。3、 先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张先履行抗辩权， 必须有对方丧 失或可能丧失履行债务能力确实切证据，而不能凭自己的主观猜想。否那么，将会因擅自中止 合同履行而承当违约责任，从而

4、使自己处于极为不利的地位。二、先履行抗辩权的效力。合同当事人一方在符合上述条件后，即取得先履行抗辩权，但先履行方取得该 权力后会对双方当事人产生什么影响呢也就是说先履行抗辩权的效力问题。对此，本人也进 行下面一些探讨。根据后履行方在合理期限是否提供担保或恢复履行能力，我认为可以将先 履行抗辩权的效力分为两个不同层次。一 第一次效力1. 先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方一合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权利的行为，又是合法的行为，领先履行方 于履行期满不履行债务或迟延履行，并不构成违约。中止履行是暂停履行或延期履行，它并 不同于解除合同，其目的不在于使既

5、有合同关系消灭，而是维持合同关系。如果先履行方解 除合同，那么其行为构成违约，后履行方可要求其承当债务责任。先履行方中止履行，应当通 知后履行方，通知方式以口头或书面形式均可。2. 在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。3. 在合理期限内， 后履行方提供担保或恢复履行， 先履行方应当继续履行合同。后履行方提供担保或恢复履行能力后，先履行方不再有对方不能给付的危险，因此应当恢复 履行合同。二 第二次效力 如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，那么发生第二 次效力，即先履行方可以解除合同。三、我国?合同法?对先履行抗辩权规定的优点及

6、缺乏。我国?合同法? 在第六十八条、 第六十九条对先履行抗辩权制度作了明确规定， 条文如下：“第六十八条应领先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的， 可以中止履行： 1 经营状况严重恶化 ;2 转移财产、 抽逃资金， 以逃避债务 ;3 丧失商业信 誉 ;4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应 当承当违约责任。 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的， 应当及时通知 对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能 力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 本人认为我国?合同法?对先

7、 履行抗辩权的规定有以下几个优点。一 、对行使条件作了更充分详细的规定。在传统大陆法系中对不安抗辩权的 行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能的规定，但对商业信誉的丧失，技术 机密的泄露以及其它诸多原因未有具体的表述，但这些都可能造成相对人履约能力的丧失。 我国的?合同法?即突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标 准之一， 表达了老实信用的立法原那么。 同时，?合同法? 还通过第六十八条第四款的概括性的 规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓 宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。二 、既反映了

8、先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限 利益。从?合同法?第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供 担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待 的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利 益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的， 在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保 或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。 法律不能为了防止一种不公平的后果而造成另一种不公平，

9、因此不给予先履行方要求后履行 方提供担保和提前履约的权利表达了对后履行方的保护。 同时，?合同法? 对后履行方提供担 保的行为并未作任何的限制，后履行方为了防止对方中止履行后可能造成的损失，也可以自 愿提供担保。这一规定充分表达了?合同法?的先进性。三 、进一步完善了先履行方在行使先履行抗辩权之后的救济方式。先履行抗 辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的 履行，一旦对方提供了充分的担保，那么应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么 先履行方在行使先履行抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢许多国家的法律对此的规定十 分模糊。 这种救济方式的不明确导

10、致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。 我国的?合 同法?明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止 履行的一方可以解除合同并进而要求对方承当违约责任，对先履行方提供了明确的救济。当然，我国立法目前尚不完备，还有许多地方需要完善，同样的，在?合同法? 中关于先履行抗辩权制度也存在以下缺乏：一 、?合同法?第九十四条第二款的规定是： “在履行期限届满之前，当事人 一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务 ，另一方“当事人可以解除合同 。这 条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有 限制这种权利适用于何种场合，因此可

11、以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是 适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有 解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为说明 不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为说明其不履行主要债务，另一方 当事人可以直接解除合同 这是英美法系对默示预期违约的处理方法 ; 又可解释为第六十八 条第四款 “丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 ，这时另一方当事人只享有先履行抗 辩权，可以中止合同的履行， 等待相对人提供履约保证， 但无权直接解除合同 这是大陆法系 对默示预期违约的处理方法 。两种不同的处理方法

12、出现在了同一部法律里， 造成了法律适用 上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，那么极有可能造成先履行一方滥用 合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同 虚设，从而损害了后履行方的期限利益。本人认为这个问题是我国?合同法?对英美法系和 大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，应该通过司法解释加以解决。二 、举证责任过重。与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的先履行抗 辩权制度允许有较低限度的主观判断不同， 我国合同法对举证责任的要求相当严格。 ? 合同法? 第六十八条规定： “当事人没有确切证据中止履行的，应当承当违约责任 。因此不允许当

13、事 人有较低限度的主观判断，虽然可以防止当事人不当行使或滥用履行抗辩权，但却大大增加 了当事人使用先履行抗辩权的本钱，有违设立先履行抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行 方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少先履行抗辩权的使用本钱。三 、“适当担保含义不清。 ?合同法?第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保的“适当程度， 法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不 适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担 保做出明确的司法解释，使法律更清晰。四、我

14、国?合同法?中的“先履行抗辩权是具有中国特色的先履行抗辩权。 我国?合同法?中规定的先履行抗辩权既不是大陆法系传统意义上的“先履行 抗辩权，也不是英美法系的预期违约制度， 而是两者结合而成的具有中国特色的先履行抗辩 权。下面本人就从先履行抗辩权与预期违约制度之间的区别来对此作必要的探讨。预期违约，是指在订立合同之后履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者 以自己的行为说明不履行合同的行为。而预期违约制度，是指在订立合同之后履行期限届满 之前，一方当事人有预期违约行为， 对方可在履行期限届满之前请求其承当违约责任的制度。预期违约制度和先履行抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制 度，二

15、者既有其共同点，又各有特色。先履行抗辩权制度本身是一种对当事人在履行合同过 程中所生担忧进行保护的法律制度，是基于预期违约设立的一种特殊预防措施。其两者在解 决双务合同中后履行一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有 的损失等方面具有相同的机能。但是，两者也存在着各自的特点，且各有优势。先履行抗辩 权与预期违约制度的差异主要表现在以下五方面。一 、先履行抗辩权与预期违约制度发生的前提条件不同。预期违约制度不以 双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行 还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相

16、反，先履行抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。假设没有履行 时间的先后顺序，那么仅仅适用同时履行抗辩权而无发生先履行抗辩权之余地。正是因为存在 这个先决条件， 所以法律将行使先履行抗辩的权利赋予先行履行的一方， 而对方那么无权行使。 我国合同法第六十八条坚持了大陆法系先履行抗辩权的这个前提。二 、先履行抗辩权与预期违约制度适用事由上存在着差异。行使先履行抗辩 权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而预期违约的默示毁约所 依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在 准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况说

17、明债务人存在违约的危险等情况。 我国合同法第六十八条所规定的先履行一方可以行使先履行抗辩权的几种情况，诸如经营状 况严重恶化、严重丧失商业信誉等情况，是明显地借鉴了预期违约制度的规那么。三 、先履行抗辩权与预期违约制度，两者在过错是否为构成要件上不同。预 期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方作 出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在 主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如 果债务人不能按时提供履约保证，那么说明债务人主观上存在过错。相反，先履行抗辩权的成 立无须对方主观

18、上存在过错， 只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可 ; 至于由于何种原因所引起， 在所不问。 我国合同法第 68 条根本上不考虑当事人的主观过错问 题，与大陆法理论一致 ; 而在第 69 条所规定的解除合同条件中， 那么根本同于预期违约中的 “默 示毁约规那么，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的， 中止履行的一方可以解除合同 ，该条文说明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在 主观过错。四 、法律救济不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事 人一方明示毁约时， 另一方可以根据自身的利益作出选择， 既可以解除合同并要求赔偿损失，

19、 也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。 假设对方届期仍不履约，那么提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人 可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分 保证，那么可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在先履行抗辩权制度中，先 行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，那么应继续 履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人是否可以解除合同，各国对此 规定得相当模糊，判例和学说也存在肯定说与否认说之争议。我国合同法在这个方面根本持 肯定说的立场，明

20、显地受到预期违约规那么的影响。五、先履行抗辩权在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人 的债权实现的情况下，能保护先给付义务人的合法权益。但比起预期违约制度来，在保护先 给付义务人方面稍逊一筹，主要表现在下面两个方面：1. 先履行抗辩权行使的条件为后给付义务人的财产于订约后显形减少，有难为 对待给付之虞 ; 而预期违约成立的条件有拒绝履行、债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、 债务人在准备履行及履行过程中的行为或者债务人的实际状况说明债务人有违约的危险等 ;2、先履行抗辩权以先给付义务人可中止自己的给付为救济方法， 迫使后给付义 务人为对待给付或提供担保。但为对待给付或提供担保并非后给付义务人的义务，仅为一时 对抗辩的再抗辩权的运用，后给付义务人不为对待给付或提供担保，先给付义务人是否有权 解除合同，在许多国家的法律上是比拟模糊的。而依预期违约制度，债务人享有积极主动的