财产保全担保人在保全错误时的责任承担

1、财产保全担保人在保全错误时的责任承担财产保全担保人在保全错误时的责任承担，问题的提出通过合法的财产保全措施.申请人可以防止被申请人隐匿,转移财产，使将来生效的判决得以执行,利益得以实现但另一方面，错误的 财产保全却会给被申请人带来利益损害因此对于错误的财产保全行 为，申请人必须承担相应的法律责任.最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释规定:根据民法通则第106条，民 事诉讼法第96条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失 的，应当依法承担赔偿责任依据该司法精神，当事人中请财产保全错误 造成案外人损失的，是侵权行为，因此按照民法通则关于侵权行为

2、的规定承担责任根据民事诉讼法第92条,人民法院采取财产保全措施，可以责令 申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请司法实践中，人民 法院普遍要求申请人提供担保，在人民法院审查担保后.方作出财产保 全的裁定.此种情况下若申请人自身提供担保，无须第三人提供担保, 则因申请人与担保人身份竞合因此申请人一人承担侵权责任即可虽 法律及法理上无明确指引,但司法实践中可仅以申请人的身份追究责 任，作为担保人的身份在所不问;本文所关注的是,若第三人为申请人的 保全申请提供担保的情况:在申请财产保全错误时申请人自然应当依 据上述法律之规定承担侵权责任.然而财产保全担保人应当承担何种 性质的责任以及责任范围,

3、我国现行法律没有明确规定审判实践中也 未形成适用法律的统一认识主耍有两种观点一种观点认为财产保全保即是民事担保的一种，应当适用担保法及司法解释的相关规定,担保的责任类型及范围，由担保人承诺的保证范围及期间决定:另外一 种观点认为财产保全并非民事担保，担保人的行为应当适用民事诉讼 法而不能适用担保法及司法解释，因为担保法及司法解释所约 束的是担保合同法律关系，而财产保全担保中，法律强制规定须提供担保或 者人民法院依职权责令提供担保.被申请人与担保人之间均没有形成 担保合同法律关系在确定究竟哪一种观点更为合理之前笔者认为，辨析 财产保全的法律性质是必要的基础.二，财产保全担保的法律性质民事担保与财

4、产保全担保同属担保关系，均是义务人以自身或他人的财产为将来可能发生的义务不履行做担保.但产生的法律依据不 同，民事担保基于民法通则担保法等民商事法律产半，而财产保 全担保依据民事诉讼法及其相关的司法解释产生此外，两者还有以下 重大区别：（一）权利范畴不同民事担保系平等主体为建立民商事关系经意思自治创设的一种法律关系，本质属私权的范畴，而财产保全担保发生 在诉讼过程中或之前，目的在于推动人民法院做出财产保全裁定而创 设的法律关系,是一种诉讼法律关系本质属公权的范畴.（二）目的不同民事担保的目的是为了保证债权的实现，当债务人口沈雄杰无法履行到期债务时，由担保人代为清偿债务.财产保全担保是为了 保障

5、在诉讼活动中财产保全被申请人的利益不至于因申请人的错误 申请而遭受损害（三）发生条件不同.民事担保依约发生，即债务人未依照主合同的约定履行债务，担保合同的责任才会启动，作为一种从合同，其仅仅是 依赖于主合同而产生,也必将随着主合同的消灭而消灭:财产保全担保 则是在当事人需要请求法院采取财产保全措施时产生而且最后不一 定会产生担保责任履行的后果而是基于诉讼的关系而产生也将随着申请人对担保申请的撤回或诉讼的结束而消灭.（四）生效要件不同民事担保的生效通常依约定生效或者在履行一定的法定程序后生效如抵押的生效需要进行登记否则不能生效:而 财产保全担保的生效只需要法院的审查,如果人民法院认为符合条件 的

6、，则担保就可以生效,无须其他机关的介入（五）担保的期间不同民事担保的期间以当事人间的意思自治，即使岀现当事人因为各种原因没有约定或者约定不明，无效等情况，担 保法及其司法解释也作了一些补漏性的规定而在财产保全担保中，担 保期限应当保全措施期限一致虽然当事人可以在诉讼过程中通过处 分自己的权利来影响诉讼进程但担保期限在很大程度上还是受到人民 法院审理期限的影响一般而言,只要案件没有通过审理和执行两个阶段, 财产保全担保责任就不能解除而关于审理和执行的期限，我国民事 诉讼法只作了一些最长期限的限制性规定，实践中还常常出现管辖争议,超期审理，久拖不决的情况并且，二审终审制也常常因为审判监督程序的设置

7、而被架空，诉讼也会因此而变得遥遥无期因而财产保全担保的担保期间具有依附性，不确定性等特点.综上，财产保全担保提供的对象不是被申请人，而是人民法院按照我国现有法律的规定.诉讼保全担保中涉诉的双方当事人不像一般 担保中那样享有自主参与和决定担保合同内容的地位人民法院则起 到至关重要的决定作用，也即说担保数额，担保方式和担保期限等全部由 人民法院决定，当事人几乎没有自由选择的余地不仅当事人之间并不签订担保合同当事人和人民法院之间也不存在任何担保协议不难看 出，诉讼财产保全虽然也具备担保主债权实现的功能，但财产保全担保 实质上是当事人的一种民事诉讼行为，并且如果担保人违反法定义务不 仅要承担实体上的责

8、任，人民法院还可以根据我国民事诉讼法第102条的规定对其采取妨害民事诉讼的强制措施其主要权利义务受诉讼法 调整，因而担保法的许多规范不能适用.在担保法不适宜调整财产保全错误时作为担保人的法律责任的情况下，民事诉讼法亦没有针对性的规定人民法院如何认定担保人 的法律责任性质以及责任范围，需要结合财产保全担保在财产保全中 的作用以及申请人的责任承担方式去考量判断笔者认为，保全错误时，财 产保全担保人与申请人构成共同侵权行为,可依据民法通则第130 条规定判定担保人与申请人承担连带责任下文中笔者将就此展开论述.三，财产保全担保人共同侵权行为的构成在展开论述前先就其中各当事人法律关系用笔者经历过的一个案

9、件实例进行描述，以助于分析a公司因与b房地产开发有限公司合 作开发房地产合同纠纷一案（以下简称”合同纠纷案”），申请保全b公司 名下土地一审人民法院责令a公司提供保全担保,c银行为财产保全出具保函，一审人民法院裁定采取保全措施经审理，最终二审人民法院 做出终审判决.认定a公司未与b公司建立合同关系,b公司对a公司 不承担民事责任之后，财产保全措施解除故,a公司上述保全申请属申请保全错误.(一)申请人的错误财产保全行为构成侵权侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为它要求具备四个构成要 件：(1)损害事实的客观存在;(2)侵权行为与损害事实

10、有因果关系;(3)行 为的违法性:(4)行为人存在过错错误财产保全行为即南于申请人的过 错使得保全他人财产的行为造成他人损失，该行为从本质上符合侵权 行为的特征是一种侵权行为根据中华人民共和国民法通则第106 条的规定行为人依法应当承担民事责任错误财产保全行为作为侵权行 为与其他一般侵权行为并无本质上的区别，只不过行为人的侵权行为是在诉讼过程中发生的，是通过司法程序实现的就此而言,司法实践中已 经形成统一认识，故不再赘述.(二)担保人的担保行为构成共同侵权共同侵权行为义称共同加害行为是指两个或两个以上的行为人.基于共同的故意或者过失,侵害他人的人身权利和财产权利的行为. 共同侵权的法律特征为：

11、(1)侵权主体为二人或二人以上;(2)共同侵权 的行为人之间，在主观上具有共同过错，即故意或过失;(3)数个共同加 害人的共同行为所造成的损害是同一的,不可分割的;(4)加害人的行为 与损害结果之间具有因果关系.担保人为申请错误保全申请提供担保, 其财产保全担保行为与财产保全申请行为相结合导致了错误保全行 为的成就并共同促成损害结果的发生，符合共同侵权的特征.第一，担保人与申请人具有共同过错申请人提出保全申请,其应基 于现有的事实和证据对自身的权利范围做出合理的预见，并对相关 的法律风险进行评估然后在相应的权利范围以及法律风险评估结果下 确定是否提出财产保全以及进行财产保全的对象及数额因此，人

12、民法院 的判决结果也能证明申请行为客观上的违法性而行为的违法性也是 认定主观过错的因素.有观点认为因担保人不是诉讼当事人，所以其在此中没有过错此种观点笔者不敢苟同担保人虽可能不是诉讼当事人但其行为已影 响诉讼程序的进行，并影响申请人以及被申请人的权利义务，上文已经论述因此，作为理性人的担保人为保全申请提供担保，其对担保行为应 尽合理，谨慎的注意义务，亦应基于申请人现有的事实和证据对自身的 权利范围做出合理的预见，并对相关的法律风险进行评估，且其应当为 其行为给他人造成的损害承担责任对于担保人的主观过错也应结合 人民法院的判决结果证明的保全申请客观上的违法性,来认定担保人 的主观过错.第二担保人

13、的担保行为和申请人的申请保全行为是财产保全行为成就的必要条件，缺少任何一个要素，该保全行为都不能成就.民事 诉讼法第92条,人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担 保；申请人不提供担保的，驳回申请(1)当人民法院无须担保的情况下. 人民法院仅根据申请行为作出采取财产保全措施的裁定如果财产保 全错误申请人自然单独承担赔偿责任此种情况不属本文讨论的范畴(2)当人民法院认为财产保全申请需要提供担保的情况下担保即是财 产保全行为成就的必要条件若不具备担保的条件，则该财产保全行为不 能成就人民法院作岀采取财产保全措施的裁定基于申请人的申请行 为及担保人的担保行为申请行为及担保行为均是必要条件缺一

14、不可此 种情况，财产保全错误行为是申请行为与担保行为共同所为若财产保 全错误造成被申请人损失,则此共同行为造成损害是亦同一的不可分割的.上述案例中在一审法院的要求下,c银行为a公司的财产保全申请提供了担保一审法院采取了财产保全措施,二审法院的终审判决 驳回了 a公司对b公司的诉讼请求b公司无须对a公司承担任何民 事责任可以证明c银行与a公司的行为客观上存在违法性;因其行为 违法性可以推定c银行与a公司主观上具有共同的过错;进而保全行 为给b公司造成了财产损失也是因c银行与a公司共同所为.四，担保人应当与申请人承担连带赔偿责任（一）适用法律的问题基于上述分析，可以明确担保人的责任性质，其担保行为

15、构成共同侵权因此，就财产保全错误时，担保人责任承担 如何适用法律的问题，也随之解决笔者认为，财产保全担保的法律性质 与民事担保法律性质的不同，担保法不适宜调整在保全错误时担保 人的责任承担:财产保全担保人在保全错误时与申请人构成共同侵权，可 根据民法通则共同侵权相关规定，确定其责任承担.民法通则第130条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任因此，担保人与申请人应当对被申请人因财产保全错误的损失承担连带赔偿责任.（二）责任范围鉴于担保人与申请人构成共同侵权，因此，担保人的责任范围应当与申请人相同.民法通则第117条规定，损坏国家 的，集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者

16、折价赔偿受害人因此 遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失财产损害赔偿的范围包 括直接损失和间接损失直接损失是申请人因其错误的财产保全给被 申请人造成的现有财产减少如财物被扣押，查封，毁损等造成的损失:对 于直接损失应当按照被侵害财产的实际价值减少进行赔偿间接损失 是被申请人因其财产因保全错误而丧失的可得利益，即在非财产保全 情况下的可期待财产利益.五，责任的追究程序有观点认为被申请人可在同一审判程序中如提起反诉的手段主张追究申请人以及担保人责任的权利，以便及时维护被申请人的合法 权益同时，可以提高诉讼效率，节约司法成本.上述观点值得商榷其一澎律关系不一致本诉原告即财产保全申请人提起诉讼的案

17、由各不相同,而被申请人提起诉讼的案南是侵权 之诉，虽然二者在事实和法律上有一定的关联性.f旦其与本诉审理的法律 关系不一定一致其二，财产保全担保人难以纳入诉讼当事人范畴因此, 在同案中提起反诉的观点确缺少相应的理论支持，在司法实践中也难 以操作因此，采取反诉提高司法效率节省诉讼成本之构想难免成为空巾 楼阁，没有基础笔者认为，被申请人应就错误诉讼保全遭受的损失另案 起诉.针对诉前财产保全，若申请人未在法定期限内起诉，或申请人申请撤诉获法院批准的尚未进入实体审理，无正在进行的诉讼可系属被申人应当单独提起侵权之诉，要求申请人承担因错误申请保全给其带来的财产损失针对进入诉讼程序的财产保全首先应认定申请是否存在 错误,而申请是否存在错误需要法院对原被告之问的权利义务关系进 行合理的分配和确认后方可得知即法院的裁判是判断申请是否错误的 重要标准因此待法院的判决生效后itl被申请人另行提起诉讼较好，申