清末民国时期刑法典建设中亲属伦理关系传承及变革

1、清末民国时期刑法典建设中亲属伦理关系传承及变革摘要清末民国时期刑法典建设中对于亲属伦理关系的传 承与变革主要表现在亲属容隐从宽处理、亲属相奸从严治 罪、亲属相害区别对待、亲属侵财宽免处罚等方面。这种传 承与变革首先是由巨大的传统惯性和特定的历史境遇造成 的，亲属伦理关系的固有特质也预示了这种传承与变革的某 种必然性。另外，这种亲属伦理关系在近代刑法中的传承与 变革也为当代刑法的完善提供了历史镜鉴。关键词清末民初刑法典亲属伦理关系传承与变革 中图分类号b82051文献标识码a文章编号 10071539 (2012) 04013905清末的法制变革是我国法制近代化的开端，民国时期则 是这种变革在辗

2、转传承中渐趋成型的重要阶段。尽管我国的 法制近代化在半殖民地半封建社会的背景下带有浓烈的时 代烙印和阶级局限性，但在时局艰难、国运不昌的情况下， 毕竟取得了一系列的建设成就。对于这些建设成果予以理性 审视，不仅有助于正确认识整个律法体系，而且对于我国当 代的法制完善也不无裨益。限于篇幅，本文以刑法典建设过 程中亲属伦理关系的传承与变革为关注对象。一、清末民国时期刑法典建设的基本线索宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），清政府 正式公布了我国历史上第一部专门的刑法典一一大清新刑 律。尽管这部法典未及施行，清政府就垮台了，但其为民 国时期的刑法典建设提供了蓝本、奠定了重要基础。南京临 时

3、政府成立前后，就曾不同程度地援用清末的法律。1912年 3月10日，袁世凯在北京宣誓就任临时大总统时也发布了暂 准援用前清法律及新刑律令，“现在民国法律未经议定颁 布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条 应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。1912年3月30 日，北京政府公布了以大清新刑律为基础经简单删修而 成的暂行新刑律，随即通令京外司法机关遵照施行。暂 行新刑律施行后，北京政府还曾两度进行刑法典修订的尝 试。南京国民政府成立后，以北京政府时期的''刑法第二次 修正案”（1919年）为基础，于1928年3月10日公布了中 华民国刑法（简称“民国旧刑法”，下同）

4、。该刑法颁布后, 为了适应国内外形势的变化以及受国外刑法理论和立法发 展的影响，国民政府又于1935年1月1日公布了新的中 华民国刑法（简称“民国新刑法”，下同）。当然，与北京 政府一样，南京国民政府除了制定刑事基本法典外，也有许 多刑事单行法规与之并存，并同样奉行特别法优于一般法的 立法司法原则。二、清末民国时期刑法典建设中对于亲属伦理关系的传承与变革亲属伦理关系是我国传统伦理体系的基石和重要组成 部分，因而也是我国伦理法传统着力维护和体现的一项基本 内容。在步入法制近代化的征程中，无论是大清新刑律 还是整个民国时期的刑法典建设都在远取法德、近鉴日本从 而不断推动刑法进步的同时，也进行着如何

5、传承与变革亲属 伦理关系传统的持续探索和尝试。具体而言，这种传承与变 革主要表现在以下几个方面。（-）关于亲属容隐从宽处理的法制传统的传承与变革 我国传统法基于对亲情伦理的维护，要求或允许犯罪人 一定范围内的亲属出于维护犯罪人利益的目的实施一些通 常有害于社会的容隐行为，或当此等行为发生后给予较轻的 处罚。这种容隐传统主要体现在：第一，'亲亲得相首匿”； 第二，“漏泄其事及撷语消息”（在犯罪亲属即将遭捕时向 其通风报信令其逃走）；第三，“与囚金刃解脱”（帮助脱 逃）；第四，“过致资给”（在亲属犯罪时提供生活资助之 类）。其中，“亲亲得相首匿"是传统容隐制的基本类型， 它源自孔

6、子''父为子隐，子为父隐，直在其中”的观念，汉 代时形成为“亲亲得相首匿”的制度，到唐代时发展为'同 居有罪相为隐”，此制直至明清相继传承。除“三谋”等严 重犯罪外，犯罪人一定范围内的亲属对其犯罪行为予以窝藏 包庇一般不追究责任，甚至对本该容隐而不予容隐者追究刑 责。对于其他几种情形，唐律、清律也均规定免罚。清末民国时期刑法典对于亲属容隐从宽处理传统的传 承与变革主要表现在以下六个方面。第一，亲属藏匿犯罪人、 脱逃人的，免除处罚（大清新刑律第180条、暂行新刑 律第180条、民国旧刑法第177条）或者减轻或免除处罚 （民国新刑法第167条）。第二，犯罪人的亲属湮灭、伪造

7、、 变造、隐匿证据的，减轻或免除处罚（法条依据与第一同）。 第三，证人、鉴定人、翻译人对于案情有重要关系之事项意 图保护自己或亲属之自由名誉而作虚假的证言、鉴定和翻译 的，免除处罚（民国旧刑法第183条）。第四，知道亲属将 要实施严重犯罪而不报告者，免除处罚（民国旧刑法第162 条、第168条）。第五，亲属为依法逮捕、拘禁之人脱逃提 供便利的，可以减轻处罚（民国新刑法第162条）。第六， 为亲属收受、搬运、寄藏、购买赃物或为牙保者，免除处罚 （大清新刑律和暂行新刑律第401条、民国旧刑法第378条、 民国新刑法第351条）。（二）关于亲属相奸从严治罪的法制传统的传承与变革我国传统法对于奸非行为

8、的处罚总体上有这样一个特 点，即对于一般的奸非行为处罚相对较轻，但对于发生在亲 属之间的此等行为，由于其与伦理纲常不容，因而处罚明显 趋重。如汉代时，对于常人之间的通奸行为，处三年徒刑。 但亲属相奸特别是亲属尊卑奸，因性质恶劣被斥为“禽兽 行”，通常要处极刑。到了唐代，关于亲属相奸从严治罪的 规定进一步完善细化，如唐律疏议第411条规定：“诸 奸绸麻以上亲及绸麻以上亲之妻，若妻前夫之女及同母异父 姊妹者，徒三年；强者，流二千里；折伤者，绞。妾，减一 等。”第413条规定：“诸奸父祖妾、谓曾经有父祖子者、 伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者，绞。即奸父祖 所幸婢，减二等。”汉唐这种亲属相奸从

9、严治罪的规定，为 后世的宋、明、清诸朝所承袭，从而形成了亲属相奸从严治 罪的法制传统。清末民国时期刑法典对于亲属相奸从严治罪传统的传 承与变革主要表现在以下三个方面。第一，亲属通奸一概归 罪。对于非亲属之间的通奸行为，这一时期刑法典的规定可 以说是前严后宽，到民国旧刑法和新刑法时，已无关于“无 夫奸”的处刑规定，而只处罚有夫之妇与人通奸的行为（民 国旧刑法第256条和新刑法第239条）。与非亲属之间通奸 行为立法发展趋势明显不同的是，这一时期的刑法典对于亲 属通奸则是一概归罪（大清新刑律和暂行新刑律第 290条、民国旧刑法第245条和民国新刑法第230条）。第二, 亲属强奸制刑不一。这一时期的刑法典对于亲属之间发生的 强奸行为的立法反差很大。民国旧刑法规定直系或旁系尊亲 属对于卑幼为强奸、猥亵行为者，“加重本刑三分之一”处 罚。第三，亲属相奸非公诉处理。大清新刑律和暂行 新刑律对于各种奸非犯罪原则上采取非公诉的处理方式。 如这两部法律的第294条第1项规定：'第283条至第286 条之罪（即猥亵罪和强奸罪，笔者注）须被害人或其亲属告 诉乃论”；第2项规定有夫之妇与人通奸之罪须“本夫告诉 乃论，但本夫事前纵容或事后得利