论医疗责任保险人的抗辩义务

1、论医疗责任保险人的抗辩义务一、医疗责任保险人之抗辩义务的界定“无论消费者购买何种责任保险，被保险人都希望得到保险公司 与他立场一致的承诺，为被保险人提供坚如磐石的支持，成为被 保险人的得力助手。” 1被保险人这一安全感的最重要基础即为保险人会为针对被保险人的属于承保范围的索赔进行抗辩，这一 义务被称为责任保险人的抗辩义务。如德国保险合同法第100条规定，“在责任保险中，对保险期间内发生事故导致第三人向投保人提出索赔请求或第三人向投保人恶意诉讼的，保险人 都有义务代替投保人应诉。” 2由美国法学会2013年4月起草 的美国责任保险法原则(草案)§ 16规定责任保险人的“抗 辩义务为基本

2、义务"(duty to defend: basic obligations. )o 同条评注a认为，“责任保险不仅提供对判决的财务保障；也为 被保险人提供对责任诉讼本身的保护。”现代意义的责任保险对 被保险人的主要功能是能够确保被保险人的心境安宁3。只要 可能对被保险人之心境安宁造成影响，保险人均有义务为被保险 人进行抗辩。因为在危险事故发生后至责任确定前，被保险人即 因第三人之请求而陷于不利状况，保险人有义务使被保险人能豁 免于被求偿之不利地位。医疗服务提供者投保医疗责任保险，不 仅希望能减轻赔偿压力，更希望能从医疗纠纷中解脱出来。因为“责任索赔会损害专业人员的声誉,而专业人员的声

3、誉又常常是 收入能力的重要支柱。因此，专业人员不仅需要有足够金额的责 任保险来弥补责任索赔风险的缺口，且存在对责任索赔进行强有 力抗辩的特殊需求。” 4因此，医疗责任保险人除了在最终责任确定，填补被保险人的赔偿支出外，亦应于医疗损害责任确定过 程中，为了医疗服务提供者之心境安宁而对第三人的索赔进行抗 辩。由此，医疗责任保险人之抗辩义务可界定为：“第三人（患 方）在保险期间内因医疗损害责任而对被保险人（医方）提出索 赔时，保险人为了被保险人的利益而承担的对第三人的索赔进行 抗辩的义务。”二、我国医疗责任保险人之抗辩义务的现状与问题（一）医疗责任保险人之抗辩义务的立法现状由于我国法律、行政法规未对

4、医疗责任保险进行专门立法，医疗 责任保险人之抗辩义务即应适用关于责任保险人的一般规定。通 观我国保险法，仅第65条、第66条对责任保险进行了规定。第66条虽规定保险人承担法律费用的义务，但对实施抗辩行为的义务则毫无着丛且从该法条的规定来看，对第三人索赔系先由被保险人抗辩后，再向保险人求偿。在医疗责任保险的地方立法中，仅宁波市医疗纠纷预防与处置 条例第27条规定，“承担医疗责任保险的保险机构应设立医疗 纠纷协商理赔部门，按有关规定承担医疗纠纷的调查、评估、协 商、赔付等具体事务。保险机构参与协商处理医疗纠纷，应自收 齐有关材料之日起五个工作日内，告知医患双方初步调查结果和 赔偿意见，并做好解释答

5、复工作。”广东省医疗纠纷预防与处理 办法第47条第2款规定，“医疗纠纷发生后，医疗责任保险的 承保机构应按保险合同约定及时参与医疗纠纷的处理；需要保险 理赔的，医疗机构、患者或其近亲属应配合并如实向医疗责任保 险的承保机构提供医疗纠纷情况。” 一定程度上确立了医疗责任 保险人的协助抗辩义务，即要求保险人按合同约定或有关规定参 与医疗纠纷处理，但对抗辩义务的判断标准、抗辩利益冲突的解 决、违反抗辩义务的后果等皆未明确。（二）医疗责任保险人之抗辩义务的保单现状 我国保险公司所开发的医疗责任保险基本都是根据保险法第66条，在保单中规定保险人承担抗辩费用的义务。如中国人民财产保险股份有限公司医疗责任保

6、险条款第4条，并通过 格式条款规定医疗责任保险人单方的“抗辩及和解控制权”，即 保险人依据保险合同参与并控制诉讼之权利，且被保险人与第三 人之和解需经保险人同意，否则保险人不负保险责任，但保险人 没有为被保险人承担抗辩的义务。总体而言，我国保险公司所提 供之医疗责任保险的保单对抗辩义务只字未提。（三）医疗责任保险人之抗辩义务缺失所导致的问题1. 违背公平原则，被保险人与保险人的权利义务失衡保险法第11条第1款规定，“订立保险合同，应协商一致, 遵循公平原则确定各方的权利和义务。”但我国的医疗责任保险 人对抗辩与和解有绝对的控制权，却不承担抗辩义务的规定违背 公平原则。因为尽管医疗服务提供者投保

7、了医疗责任保险，当第 三人向他索赔时，他还须自行处理医疗纠纷，即使通知了保险人, 保险人也无义务协助解决医疗纠纷。医疗服务提供者还须将自己 的抗辩与和解权“实质上让与”保险人，如此，保险人则可“静 观”被保险人处理纠纷，当他觉得必要时才介入。但何时方为“必 要时”则完全由保险人决定。如此规定，对医疗责任保险人而言, 体现了很强的灵活性，避免了完全授权医疗服务提供者抗辩权或 由其承担抗辩义务带来的被动。但却不承担对索赔方的抗辩义 务，医疗服务提供者完全受制于保险人的决定，权利义务失衡, 违背公平原则。2. 违背效率原则，无助于医疗纠纷的快速解决在医疗责任保险人独享“抗辩与和解之控制权”的模式下，

8、医疗 纠纷发生以后，医疗服务提供者通常的处理方法是由院长负责领 导,医务处（科）负责组织协调，诊疗科室负责证据的收集整理而 保险人则通常不介人纠纷处理。医疗服务提供者完全不能从医疗 纠纷中解脱，医务处（科）在对第三人的赔偿请求进行抗辩时, 完全受制于保险人的意志，却得不到保险人的专业帮助。因此, 医疗责任保险人不履行抗辩义务使医疗责任保险的权利保护功 能不能充分发挥，医疗服务提供者不得不同时与患方、保险人等 多方交涉，投保医疗责任保险反而使处理医疗纠纷的工作量增 加，严重违背效率原则，不利于医疗纠纷的快速解决。3. 违背国际趋势，不利于医疗责任保险的长远发展美国的医疗责任保险人要不就自己组建了

9、专业的抗辩机构，要不 就与专业的法律服务机构签订抗辩协议，如纽约州的医疗责任相 互保险公司对每一项索赔都交给由医师组成的索赔审查委员会 审查，并将获得由专攻卫生法律、富有经验的法律顾问来提供专 业的法律服务;加利福尼亚州的医生公司亦建立了专业的医疗辩 护团队，由顶尖的医疗责任律师领导，在成员被索赔时，提供富 有成效的抗辩；而加拿大的医疗保护协会5从1996年开始，对 法律诉讼的辩护的胜诉率一直不低于70%。日本所构建的日本医 师会医师责任保险6亦为会员提供了一定的抗辩服务，即都道 府县医师会与患者进行谈判，并指示律师与患者交涉，直至最终 解决医疗纠纷。台湾地区的富邦产物医师业务责任保险单条款

10、第14条第1项规定，“被保险人因发生本保险合同之承保事故, 致被起诉或受赔偿请求时：一、本公司受被保险人之请求，应即 就民事部分协助被保险人进行抗辩或和解，所生抗辩费用由本公 司负担。但应赔偿金额超过保险金额，若非因本公司之故意或过 失所致者，本公司仅按保险金额与应赔偿金额之比例分摊之；被 保险人经本公司之要求，仍有到法院应讯并协助觅取有关证据之 义务。”可见，由医疗责任保险人承担抗辩义务已为各国或地区 的通例，购买医疗责任保险，医疗服务提供者不仅可获保险金补 偿，更能得到保险公司专业的抗辩服务。反观我国的医疗责任保险，保险人所提供的服务仅停留在对保险责任认定的监督与理赔数额确定的控制上，目前

11、的医疗责任保险 虽能起到将部分赔付事宜“转嫁”给保险公司的作用，但与患者 谈判、解决纠纷等真正使医疗服务提供者头痛的问题仍然存在, 保险人若在对第三人索赔的抗辩过程中，未对医疗服务提供者伸 出援手，只愿于责任确定后再行理赔，将使医疗服务提供者于抗 辩过程中孤立无援，饱受煎熬，对保险人亦失去信任，以致出现“叫好不叫座”的现象。因此，无论从权利义务的公平、医疗纠纷的快速解决，还是际立法趋势而言，为了充分发挥医疗责任保险的功能，我国都应完善医疗责任保险人的抗辩义务。三、医疗责任保险人之抗辩义务的完善(-)将医疗责任保险人之抗辩义务规定为法定义务医疗责任保险人之抗辩义务源于保险合同的约定，如美国医疗责

12、 任保险单通常规定“保险人不仅补偿因医疗服务提供者的过失导 致第三人损害的赔偿责任；若被保险人被第三人索赔，保险公司 将进行抗辩。” 7因美国大多数保险人都在保单中规定抗辩义务 条款，保险人之抗辩义务已成为责任保险合同不可或缺的内容, 成为被保险人所期待的保障之一。故美国许多法院认为，即使保 险合同没有明定保险人的抗辩义务，或仅规定保险人之抗辩权, 而未明确保险人是否有抗辩义务，此时属于合同内容有疑义，依 疑义利益归属于被保险人的原则，亦认定保险人有抗辩义务。法 院甚至认为：“抗辩义务的存在及范围乃是源于公共政策的法定 义务，并非仅是双方当事人协商的私人合同。” 8 而且，即使“在现行保险法和

13、保险实务欠缺明文规定的情形下, 保险人基于善意而承担对第三人索赔的抗辩义务，符合保险确保责任保险被保险人的财务稳定及心境安宁的本旨。” 91因为,已从仅重视损失填补功能为惟一主要的保险给付内涵，演变成权 利保护的功能亦为责任保险的主给付内容，责任保险人之抗辩义 务与补偿义务皆为责任保险合同之本质，抗辩义务并非附属于补 偿义务，其所为之抗辩义务亦非救助，而为纯粹之保险给付。因 为以保障被保险人心境安宁为目的的现代责任保险，不应只注重 损失填补功能，而应将权利保护功能亦提升为主保险给付，被保 险人得依保险关系而请求保险人履行此义务。正如美国宾夕法尼 亚州医疗服务可及性与医疗服务错误消减法案h me

14、dical careavailability and reduc-tion of error(mcare) act) § 1303. 714. (c)对医疗责任保险人之抗辩义务的规定：“为医疗服 务提供者提供保险保障的基本保险人或自保保险人必须对医疗 职业责任索赔提供抗辩，包括对基金保障范围内的任何潜在责任 的抗辩。”可见，现代的医疗责任保险，除了具有损失填补功能 外，更具有权利保护的功能，应将医疗责任保险人的抗辩义务规 定为法定义务。(二)确立医疗责任保险人之抗辩义务的折中判断标准1.责任保险人之抗辩义务的四种判断标准在第三人提出索赔时，所显现出的事实及证据均相当有限，但因 第三人

15、对被保险人提出索赔，被保险人即已处于不利地位，此时 即有判断保险人是否须承担抗辩义务的必要，以便让被保险人知 道其是否能得到保险人之协助。若无法得到协助，则可快速地做 出自行抗辩的决定，以保障自身的利益。在第三人提出索赔请求 时，保险人是否有抗辩义务，依据美国的司法实务与学者观点， 主要有形式说、实质说、综合说与折中说四种判断标准。(1) 形式说形式说系指第三人之请求是否属于承保范围，应依第三人于诉状 内容中所为之陈述来作决定。“如果第三人主张之内容属于承保 范围，保险人即有抗辩义务。” 10即“将保险合同规定的条款 与潜在的索赔指控进行比较，如果索赔指控属于或具有潜在可能 属于保单承保范围，

16、若第三人索赔胜诉，保险人可能要承担赔偿 责任，那么，保险人就有义务进行抗辩。反之，保险人就没有抗 辩义务。” 11形式说是美国法院所采用的传统规则，根据此标准，假设索赔主 张被证明是真实的话，若有一项或多项潜在可能属于承保范围， 保险人即有抗辩义务。这一观点要求与保单所规定的赔偿义务的 字词一致，即只要索赔主张属于承保范围，保险人即应抗辩。美 国德克萨斯州是采用形式说的典型，如在美国医师保险交易所诉 力口西亚(american physicians ins. ex-change v. garcia)- 案中，法院认为：“医疗责任保险人对被保险人的抗辩义务唯独 取决于针对被保险人的索赔主张;如果

17、索赔主张的事实不属于承 保范围，保险人则没有抗辩义务o ” “无论索赔主张之外的事实如何地容易发现或确认，其对判断保险人是否具有抗辩义务一般没 有什么实质的影响，根据“形式说”来判断保险人是否有抗辩义 务，法院不能考虑外部事实。禁止法院考虑外部事实来判断保险 人是否已尽到证明不属于承保范围的举证责任。”(2) 实质说实质说系指以第三人诉讼的“事实”来判断保险人是否有抗辩义 务。即保险人应否承担抗辩义务，应以损失发生之实际事实来判 断，并非仅以第三人请求之陈述或主张为基础。保险人的抗辩义 务存在与否，系于真实事实是否属于承保范围，保险人在原告提 出赔偿请求或诉讼后，应对相关实际事实为合理调查，若

18、调查得 知之事实属于承保范围，保险人即对被保险人负有抗辩义务。即“不论受害第三人所主张之诉状内容为何，就保险人之抗辩义务，应视实际事实是否落入承保范而定”。(3) 综合说综合说系指只要形式说或实质说的其中之一得以判断索赔主张 可能属于承保范围，保险人即有抗辩义务。采取此说，在以下各 种情况，保险人均负有抗辩义务：第一，第三人提出之索赔主张 有可能落入承保范围，不论真实事实为何，保险人负有抗辩之义 务(采形式说)；若第三人提出之索赔主张并未落入承保范围, 但实际事实表明属于承保范围，且该事实仅为保险人稍加调查即 可知悉，保险人亦负有抗辩义务(采实质说)。惟当第三人之索 赔主张未落入承保范围且实际

19、事实亦无法表明可能落入承保范 围时，保险人方免除抗辩义务。综合说对被保险人提供了更全面的保护，美国纽约州为综合说的 典型，如医师互惠保险诉朱利亚诺(physicians´reciprocal insurers v. giugliano) - 案中，纽约州法院即认为保险人为被保险人进行抗辩取决于 索赔主张是否潜在地属于承保范围，或当保险人已了解到的实际 事实可合理地认为可能属于承保范围。”(4) 折中说折中说指首先以第三人的索赔主张作出初步判断，但如果实际事 实足以证明可能或不可能属于承保范围，则按实际事实来判断。 如果判断存疑，将作出对被保险人有利的解释，即要求责任保险 人

20、承担抗辩的义务。美国加利福尼亚州是采折中说的典型，“在判断保险人的抗辩义 务时，因索赔主张是具有延展性的、是可变的与可修改的，所以, 法院不应仅审查索赔主张的语词，而应审查与索赔相关的各种潜 在责任；因此，根据保单条款，当查明的事实表明可能具有潜在 责任时，保险人对被保险人需承担抗辩义务。”“索赔主张所明示 或暗示的事实都应作为判断保险人是否具有抗辩义务的依据，当 索赔主张之外的事实表明索赔可能属于承保范围时，保险人具有 抗辩的义务；相反，当外部事实排除了属于承保范围的可能，保 险人则可拒绝抗辩。”2.医疗责任保险人之抗辩义务的判断标准之选择一一折中说 形式说只需将第三人的索赔主张与保单条款进

21、行比对，即可得知 保险人是否具有抗辩义务，保险人无须进行实质调查，较易认定。 但形式说也存在严重缺陷，即当实际损害事实表明索赔主张错 误，形式说亦对此“视而不见”。而且，将本属于保险人和被保 险人之间的权利义务判断问题交由第三人“任意决定”（即第三人对索赔主张的主观表述成为保险人之抗辩义务的客观判断标 准）。这种“任意决定”对保险人和被保险人的保护都是不利的。首先，当第三人的索赔主张表明属于承保范围，但实际事实表明 不属于承保范围时，保险人仍须抗辩，这无异于要求保险人对与 保单承保范围完全无关的索赔进行抗辩，显然对保险人的保护不 利。其次，当第三人的索赔主张不属于承保范围，但实际事实表 明属于

22、承保范围，保险人却可因第三人的索赔主张未涉及承保范 围而无须抗辩，显然对被保险人的保护不足。例如：同一医疗损 害，可能因第三人主张被保险人为过失而使保险人有抗辩义务;也可能因第三人主张为故意，保险人则无抗辩义务。若把保险人 的抗辩义务局限于第三人的索赔主张所采用的语词，则不仅会忽 略案件的本质，也给被保险人和保险人造成异常损失。实质说可在一定程度上弥补形式说的缺陷，即以实际事实来对保险人是否具有抗辩义务进行判断，追求实质正义。但实质说对保 险人是否具有抗辩义务，却无法提供一个客观方便的判断标准。因为当第三人提起索赔时，相关的事实和证据比较有限，大部分 的索赔只有经过调查或法院认定，才能确认实际

23、事实。判断保险 人是否有抗辩义务需先经调查，对保险人而言有所不便，且无异 将保险人之抗辩义务与赔偿责任混为一谈。若采实质说，大部分 案件的事实认定前的阶段都由投保人或被保险人来进行抗辩，待 事实被认定以后，保险人方加入抗辩，而投保人购买责任保险的 初衷之一就是希望保险人能够为其分担解忧，但在重要的事实调 查和认定阶段投保人还须亲力亲为，并不能为其减少纠纷上的困 扰，明显不利于对被保险人的保护。而且，根据实质说，在第三 人向被保险人索赔时，保险人是难以依据索赔所主张的事实来作 出是否承担抗辩义务的判断的，因为索赔所主张的事实未经审理 可能是不确定的甚至是相反或是错误的，可见，以实质说来判断 保险

24、人的抗辩义务是比较困难的，因此，美国时下未见有采用实 质说的州。综合说对被保险人的保障是最全面的，我国有学者即认为我国对 责任保险人的抗辩义务应采综合说，如邹海林教授即认为对责任 保险人的抗辩义务应在“坚持第三人诉状内容说为原则，以第三 人的诉讼事实为辅助手段，客观地确定保险人的抗辩义务：惟有 在受害人的诉状内容认为被保险人的责任不属于保险责任范围， 而诉讼事实也不属于保险责任范围的，保险人不承担抗辩义务。” 12应承认综合说弥补了可能出现对被保险人保护不利的情形， 但综合说对保险人利益的保护则有失公允，因为保险人首先对第 三人的索赔主张可能属于承保范围的情形要进行抗辩，却不允许 使用外部事实

25、来对其进行否认，即使第三人的索赔主张是无理、 错误或欺诈的亦如此。依然存在形式说所可能出现的对保险人的 不利情形，即要求保险人对第三人的索赔主张表明属于承保范 围，但实际事实表明不属于承保范围的情形仍必须进行抗辩，保 险人承担了比形式说和实质说都更为宽泛的抗辩义务，这实际上 会不合理地增加保险人的法律费用成本，保险人亦会将该费用摊 销到保费当中，最终还是由投保人承担，可能间接使保费大幅提 高，而妨害全体投保人利用责任保险分散风险的可能。折中说首先以第三人的索赔主张判断第三人是否具有抗辩义务, 再辅以外部实际事实对第三人的索赔主张进行修正，如果外部事 实足以推翻第三人的索赔主张所判断的保险人的抗

26、辩义务，则以 实际事实为准，如此，既可发挥形式说之客观简便之利，亦能以 实质说补足形式说之弊。因此，在理论与实务上，实有采用折中 说之必要。从历史发展来看，美国传统的多数说，即仅以第三人 的索赔主张作为判断保险人是否具有抗辩义务的形式说已随着 司法审判的不断演进，形式说逐渐被折中说替代，这进一步证明 了折中说在理论与实务中的合理性。因此，建议我国在界定医疗 责任保险人的抗辩义务的判断标准时，应采折中说，即“当第三 人对被保险人提出索赔时，医疗责任保险人应根据第三人的索赔 主张是否可能属于承保范围来判断其是否承担抗辩义务，但第三 人索赔主张之外的实际事实可得出相反判断的除外。若对保险人 是否需要

27、进行抗辩存有争议，应作出对被保险人有利的解释。”（三）构建医疗责任保险人之抗辩利益冲突的解决机制1.医疗责任保险人履行抗辩义务之利益冲突的类型在确立了医疗责任保险人的抗辩义务之后，针对医疗服务提供者 的索赔，一般由保险人安排抗辩律师进行抗辩，并在保险人的控 制下结案。在针对第三人的索赔，保险人和被保险人的基本利益 取向一般是一致的，即尽可能否定第三人的索赔请求，或尽可能 减少对第三人的赔偿数额。但在特定的情形下，就保险人之抗辩义务的履行，保险人与被保险人之间可能存在利益冲突，法律对 此应加以衡平，并制定相应的解决机制。在医疗责任保险人履行 抗辩义务的过程中，常见的利益冲突有以下三种类型。(1)

28、 抗辩律师之保密义务所生之利益冲突“抗辩律师在对案件抗辩的过程，发现了针对被保险人的索赔不 属于承保范围的事实或可供保险人拒绝理赔的事实。当获得这类 信息，抗辩律师即面临该如何处理的问题。” 13此时，抗辩律师获得了对一方有利但对另一方有害的信息而发生了利益冲突, 由于抗辩律师的律师费用是由保险人支付，抗辩律师是应告知保险人？还是应为被保险人保秘？这就成为抗辩律师所面临的两 难。(2) 保险人以保留承保范围异议权的方式进行抗辩所生之利益冲根据保险人之抗辩义务的判断标准，当第三人的索赔主张属于承 保范围时，保险人无疑必须承担抗辩义务；反之，保险人则无须 抗辩。但如果第三人的索赔是否属于承保范围处

29、于无法明确时, 由于保险人担心拒绝抗辩的错误所可能承担的赔偿责任，其可能 决定先履行抗辩义务，待事实查明不属于承保范围时，则拒绝抗 辩，并要求被保险人支付相关的费用来履行其抗辩义务。那么, 保险人此时是否会像无保留权利的方式进行抗辩一样尽职尽责, 被保险人此时可能会产生疑虑。(3) 是否与第三人达成和解所生之利益冲突针对第三人的索赔，如果与第三人进行和解比继续进行诉讼抗辩 更划算，保险人可能会考虑到自己的利益而选择与第三人和解, 不再进行抗辩。但医疗服务提供者认为和解是以承认存在医疗过 失为前提的一种让步，这会对他们的声誉与保费缴纳造成影响, 医疗服务提供者可能就不会接受和解。对此问题，该由谁

30、作为最 终决定者？这样的决定会不会损害另一方的利益？应如何对保 险人和被保险人的利益进行衡平?2.医疗责任保险人之抗辩利益冲突的解决机制(1) 抗辩律师之保密义务所生之利益冲突的解决抗辩律师在为被保险人进行抗辩时，被保险人通常向抗辩律师透露许多事实，抗辩律师也基于被保险人的代理人身份，得获悉许 多信息。如果当抗辩律师发现其所获悉的信息中，存在可能有利 于保险人，却会损害被保险人权益的信息时。抗辩律师将处于考 验其忠诚度的位置：“保险公司需要处理大量的诉讼，并且在大 量的诉讼中经常聘任相同的律师作为代理人；相反，被保险人仅 一次性地需要律师代理目前的案件。” 14而且，抗辩律师通常 作为专家为保

31、险人处理了大量的商业事务，同时考虑到未来的业 务，他们自然与保险人建立了更密切的关系，因此，如果必须在 保险人和被保险人的利益之间做出选择，处于此位置的律师有强 烈的动机将保险人的利益置于被保险人之上。因此，法律对此问 题应有所安排。在美国法院关于抗辩律师之保密义务的许多判例中，最著名的是 由亚利桑那州最高法院审理的帕森斯诉美国大陆国家保险集团（parsons v continental nat. am. group）（以下简称"帕森 斯案”）一案，案件的基本事实是：被保险人迈克尔（michael） 伤害了他的邻居帕森斯（parsons），帕森斯向被保险人提出了索 赔，被保险人随即通

32、知保险人，保险人的工作人员对案件进行了 调查，认为被保险人在行为时暂时丧失了控制能力（并非故意）, 随后在索赔处理过程中，第三人愿意以22, 500美元与被保险人 达成和解，但保险人却拒绝对此进行和解。在接下来的诉讼过程 中，保险人为迈克尔聘请了抗辩律师进行辩护，抗辩律师基于其 代理人身份，获得了迈克尔在精神病院的私人档案，得知被保险 人在行为当时精神状态应该是清楚的（故意），遂告知了保险人, 保险人即向被保险人发出权利保留书，声称虽会为迈克尔提供抗 辩，但保留将来对承保范围的争议权。随后律师还与被保险人进 行私人会面，被保险人将事发当天的情形详细告知律师，律师认 定被保险人当天的行为显然出于

33、故意，便再次书面告知保险人。法院最后判决迈克尔应赔偿被害人5万美元，但保险公司却以被保险人是故意致害为由拒绝理赔，被害人遂提起诉讼。亚利桑那州最高法院审理后认为，“虽然州律师委员会的意见认 为律师是保险人和被保险人的共同代理人，但可明确的是律师对 被保险人才负有最高的义务；另一方面，被保险人在购买责任保 险时，已将管理诉讼和选择律师的权利授权给了保险公司，同时 最终的赔偿将由保险公司支付。但抗辩律师在获得被保险人的信 任以后，不得将被保险人所告知的秘密信息泄露给保险人，因为 此举将导致抗辩律师成为保险人的情报员，严重破坏被保险人对 抗辩律师的信赖。虽然抗辩律师是由保险人所聘请，由保险人支 付律

34、师费，但其所从事的事务，是为被保险人进行抗辩，当被保 险人与保险人之间有利益冲突时，除非取得被保险人的知情同 意，抗辩律师方可继续代理。此外，保险人虽然拥有调查、协商 与指定抗辩律师的权利，但不代表保险人可一方面指定抗辩律师 为被保险人之利益来抗辩第三人之索赔，另一方面却通过抗辩律 师之便来获取对被保险人之不利的秘密信息来否认其所应承担 的保险责任。被保险人对这类利益冲突可获得“禁反言原则”的 庇护，因为保险人否认属于承保范围的证据是来源于抗辩律师违 反他的保密义务而获得的。因此，保险人不能否认对被保险人的 赔偿责任，最终，法院判决保险人败诉，并应向被害人给付责任 保险赔偿金。”从上述判例可以

35、看出，因抗辩律师之保密义务所生之利益冲突问题，美国法院是以被保险人的利益保护为中心的，“当出现利益冲突时，抗辩律师应唯独忠实于被保险人，抗辩律师的职业伦理 义务是维护被保险人的利益。”因为为被保险人进行抗辩是雇佣 抗辩律师的唯一依据。“任何由保险人和抗辩律师签订的与被保 险人的利益发生冲突的合同条款，由于违反了公序良俗而无效。” 当出现利益冲突时，保险人和他所聘任的律师应承认被保险人才 是他们的唯一委托人。因此，对抗辩律师之保密义务所生之利益冲突问题，应首先确认 忠实与保密义务是律师和当事人法律关系的基石，当事人对律师 的坦诚对代理案件的效果至关重要。律师的职业道德要求律师必 须对委托人的坦诚

36、予以保密。责任保险人聘任抗辩律师时，即使 抗辩律师是由保险人直接控制和付费，其也不应对保密义务豁 免，因为被保险人才是抗辩律师的委托人。“被保险人向抗辩律 师披露的信息应受到律师之信义义务与职业道德要求的保护。” 并应免于受到第三人的侵害。“律师如果违反这一义务，其不仅 应受到纪律训诫、过失索赔，聘任他的保险人也将丧失是否属于 承保范围的抗辩权。”因此，建议参考美国判例法的经验，对抗 辩律师的保密义务加以明确：“律师对因代理被保险人进行抗辩 而获得的可能导致被保险人和保险人发生利益冲突的信息负有 保密义务；即使律师撤销委托，也不能将该信息告知保险人。律 师未经被保险人同意而告知保险人的信息，保

37、险人不得以此对抗 被保险人。律师对此造成的被保险人或保险人的损失应承担赔偿 责任。”（2）保险人以保留权利的方式进行抗辩所发生的利益冲突之解决为了确定一项索赔是否属于承保范围，这基本上需要保险人进行 调查后方能做出决定。如要在索赔开始时确切地判断具体的索赔 是否属于承保范围通常比较困难。因为保险公司惧怕受到禁反言 原则的限制，他们经常选择向被保险人签订不弃权协议或权利保 留书。即虽然保险人为被保险人进行抗辩，但是保留日后对是否 属于承保范围的异议权。而如此之抗辩方式，保险人和被保险人 将不得不面对一个利益冲突的问题:保险人以保留权利的方式进 行抗辩，他一方面要考虑被保险人的利益，另一方面却又维

38、护一 个和被保险人相互冲突的自身利益一一在抗辩中尽量去发现不 属于承保范围的证据和事实，使判决结果落人除外责任范围。而且，保险人可能自恃着不弃权协议的存在，认为自己将来仍有机会提起诉讼来对承保范进行否认，以免除对被保险人的赔偿责任，因而怠于进行抗辩或达成有利于被保险人的和解。在美国关于保险人以保留权利的方式进行抗辩所生之利益冲突 的判例中，最著名的当属1984年由加利福尼亚州的圣地亚哥海 军联邦信用合作社等诉卡米斯（cumis）保险公司案（以下简称“卡米斯案”）。在卡米斯案中，第三人以被保险人错误解雇为由 要求赔偿。虽然保险人同意进行抗辩，但对第三人请求惩罚性赔 偿的部分，认为是否属于承保范围

39、仍有疑虑，故保留承保范围异议权，并聘请抗辩律师为其抗辩。但后来被保险人认为保险公司 与自己之间有利害关系的冲突，所以自己又聘请了独立律师为其抗辩。一开始保险人也预先支付了两张支票给独立律师，但是之后却认为双方间并没有利益冲突的存在，无选任独立律师之必 要，所以拒绝继续支付相关费用。随后，被保险人起诉保险人, 并提出两项主张：第一，被保险人有权利选任独立律师；第二, 保险人应负担独立律师之费用。法院判决认为：“当保险人以保 留承保范围否认权的方式进行抗辩时，保险人所委任的律师所应 遵守的道德守则是有义务向保险人和被保险人告知利益冲突的 全部影响。如果被保险人没有对继续代理表示知情同意，律师必 须

40、停止代理。而且，保险人基于可能不属于承保范围而保留承保 范围否认权时，保险人和被保险人存在不同的利益，此时，保险 人应对被保险人所委任的独立律师支付合理的费用o保险人不得 强迫被保险人让渡对诉讼的控制权。不考虑保险人与被保险人在 针对第三人索赔时寻求完全免责的共同利益，而考虑其他的双方 的不同利益，在一定程度上会产生实际的、伦理性的利益冲突。” 从上述判例可看出，美国对保险人以保留权利的方式进行抗辩所 发生的利益冲突主要是通过独立律师制度来解决的，在与医疗责 任保险的相关判例中，亦确认了独立律师制度这一解决机制，如 肯塔基州上诉法院审理的印第安纳韦恩堡医疗保护保险公司诉 戴维斯一案中，法院即认

41、为“我们选择与认为保险人不是必须接 受保险人以保留承保范围异议权的方式所提供之抗辩的司法辖 区结盟。这一选择的理由是很明显的。保险人对裁决有支付义务 时，他当然有权控制对索赔的抗辩。但当保险人以保留主张对裁决没有责任的权利时，几乎没有理由要求保险人必须屈服于保险人这种没有义务满足索赔的抗辩。在这种情况下，被保险人有权利拒绝保险人提供的抗辩，同时有权自己抗辩。” 本文认为，对保险人以保留权利的方式进行抗辩所生之利益冲突 问题，保险人独立控制抗辩的期望应让位于被保险人自行抗辩的 权利，保险人的抗辩义务应转化为对被保险人选任之独立律师的 法律服务的支付义务，只有如此才能避免保险人在控制抗辩的过 程中

42、将自身利益凌驾于被保险人之上。若被保险人获得了充分的 告知之后，还选择继续由保险人聘任的律师进行抗辩，应视为被 保险人自愿放弃了聘任独立律师的权利。为了更好地保护被保险 人，同时考虑到保险人是一个经常和律师打交道的大客户，其获 得的抗辩服务可能是“批发价”，而被保险人可能是一个偶尔和 律师打交道的小客户，其获得的抗辩服务可能就是“零售价”， 即以相同的价格,保险人可请到的律师,被保险人未必能够请到, 所以以保险人的“批发价”来作为“零售价”的标准是不合适的。因此，本文更倾向于由立法规定一个保险人应付费的最低标准, 同时规定合同只能提高而不能降低，方能更有效地保护被保险 人。因此，建议对保险人以

43、保留权利的方式进行抗辩所发生的利 益冲突问题作出以下规定：“如果保险人以保留承保范围否认权 的方式来履行其抗辩义务，保险人及抗辩律师应全面告知被保险 人可能产生的利益冲突，除非被保险人以书面方式明确表示同意 由保险人聘任的抗辩律师继续为他抗辩，被保险人有权自行聘任 独立律师o保险人有义务向被保险人聘任的独立律师支付相关的 法律费用，该法律费用的支付标准不得低于在相同或类似的索赔 案件中，在损害发生地或抗辩地自行聘请律师所支付的费用，但 保险合同规定高于这一标准的除外。”(3) 是否与第三人达成和解所生之利益冲突的解决在医疗责任保险中，对是否与第三人达成和解，保险人和被保险 人可能有不同的考虑，

44、保险人可能主要从自身经济利益来决定是 否与第三人和解，被保险人可能不仅考虑是否超过保单限额还可 能同时要考虑和解对自己的声誉和未来收入的影响。因此，对是 否与第三人达成和解就难免发生利益冲突问题。第一，我国赋予保险人之绝对和解控制权之弊病。在我国保险公司所开展的医疗责任保险产品中，我国的医疗责任 保险人对医疗责任索赔有绝对的和解控制权。即保险人对是否与 第三人达成和解享有决定权，但保险人却不承担任何的和解义 务，他可能仅从自身最低成本的角度考虑是否达成和解。这种制 度设计很容易侵害被保险人的利益，产生严重的利益冲突问题。 因为“在医疗损害索赔中最少与三个主体的利益密切相关：声称 受到损害的原告

45、、作为被告的医疗服务提供者、保险公司。面对 一个有法律依据的索赔请求，医师倾向于选择和解，以避免情绪 创伤及减少时间成本、经济负担与诉讼结果的不确定性。然而, 当面对一个没有法律依据的索赔，作为被告的医师认为和解仅对 保险公司具有经济利益而已，这种和解可能严重损害医师的执业 声誉与执业经济收入。” 15在我国这种赋予保险人之绝对和解 控制权的制度设计下，被保险人将处于非常不利的地位。比如当 “被保险人面对的不利判决可能超过保单限额时，被保险人几乎 在所有情况下都会希望和解，即使是达到保单限额的和解，因为 诉讼对他只是有损而无利。相反保险人可能会希望继续进行 诉讼，因为相对和解，继续诉讼对他不会

46、带来更大的责任。” 16 那么保险人此时很可能置被保险人的利益于不顾，选择一项只有 被保险人会输的赌博。再比如当被保险人认为就索赔进行诉讼对 维护他的声誉更为有利，因为索赔可能没有法律依据，而保险人 则认为最好和解，因为继续抗辩的成本总额比现在进行和解更划 算，那么保险人就很可能会行使他绝对的和解控制权来达成和 解，无论被保险人同意与否，那么被保险人可能要承担声誉受损 、保费提高等损失，这对被保险人的利益保护明显不足，亟待 完善。第二，美国之被保险人和解同意权条款模式。在美国一般的责任保险中通常允许保险人在保单限额内自主决 定是否与第三人和解，而无需征得被保险人的同意。若被保险人 希望在和解程

47、序中取得控制权，拥有决定是否和解的权利时，通 常必须在保单中明确规定“须得被保险人同意后始得进行和解” 的条款。这样的条款在一般的责任保险中比较难见到，通常会岀 现在职业责任险保单中。因为第三人对其提出基于医疗行为的过 失之赔偿请求权后，一经公开报道或宣传，可能对医疗服务提供 者之名誉造成严重损害17。对第三人提出之赔偿请求进行和 解，虽可免除面临诉讼的压力，却难以逃脱社会公众对医疗服务 提供者之行为有过失之联想与评论，对其专业形象极具负面影 响。然若法院为有利的判决，对其名誉修补，则有相当助益。因 此，在比一般人更看重名誉的医疗服务提供者，即使第三人提岀 之赔偿请求或和解金额落在保险金限额之

48、内，被保险人也可能坚持拒绝接受和进入诉讼，以获取无责任之判决为首要目的，使其名誉得以修补。为了适应这一需求，美国在1950年代起，医师协会即通过与保险人协商，在医疗责任保险之标准合同中，包含"和解同意权条款” (consent-to-settle clause)。和解同意权条款，也称为荣誉条款(pride provisions),即赋予医疗服务提供者在认为他的非金钱利益高于和解利益时，拥有拒绝和解的权利。即被保险人有权要求保险公司不得与第三人在诉讼外和 解，而须在诉讼过程中进行抗辩，即使抗辩成本较和解成本高亦 同。虽然诉讼外和解可能会降低成本，但因为和解在一般社会大众的眼光中，就好像

49、是承认其专业上有过失，加上专门职业的体系小，若发生业务过失，会使这些专业人员原先崇高的社会地位 受损，甚至是执照可能被吊销的命运，加上媒体过度的报道，可 能对被保险人造成许多社会压力，造成经济利益之外的其他损 害，比如可能是“丢掉工作、业务收入减少、负面的报道、声誉 损害.无法获得责任保险、责任保险费率提高、精神苦恼等。”18因此通常专业责任保险合同中会签订“须被保险人同意才能和解”，以保护被保险人身为专业人士的名誉，这样的利益超越 了保险人以和解来节省成本的经济利益。正是基于在医疗责任保险下与第三人的和解过程中可能会出现 上述的损害，美国许多州都在医疗责任保险中规定荣誉条款。如 在德克萨斯州

50、，一份典型的医疗责任保险单,通常包含同意条款。 这意味着保险人必须获得医疗服务提供者的书面同意之后，方可 对作为被告的医疗服务提供者的任何案件作出和解的决定。而加 利福尼亚则在其商事与职业法典(business and professions code)第801条(f)明确规定：“即使别的法律有不同的规定，任 何提供职业责任保险的保险人在与第三人决定和解之前，必须获 得作为被保险人的专业人员的书面同意。这一书面同意的要求仅 只能通过被保险人和保险人双方的书面同意而免除。这一规定适 用于1971年1月1日之后执行或更新的保单和解问题。” “这一 条款作为保险人对大多数第三人的索赔拥有无条件和解权

51、的一 般规则的例外，赋予被保险人这一权利的目的在于防止被保险人 可能被职业群体认为相当于是被保险人有遗漏或错误行为的和 解，因而将损害被保险人的职业声誉。”第三，我国医疗责任保险人中被保险人和解同意条款之构建。如上所述，我国的医疗责任保险并未对在和解过程中可能损害医 疗服务提供者的非经济利益问题予以关注。仅以一般责任保险的 理论假设，即和解仅与被保险人的经济利益有关，来设计以注重 声誉的医疗服务提供者为被保险人的医疗责任保险，这种制度设计在医疗责任保险语境中，并不是完全正确的，因为医疗服务提 供者注重的并非仅是经济利益。与其他一般责任保险不同，医疗责任保险解决的不仅是医疗损害责任中的经济赔偿问

52、题，医疗职业声誉和技术也处于过失索赔的检视之中。医疗职业声誉利益对 作为被告的医疗服务提供者的抗辩策略有重大的影响。因为获得 无责辩护的价值已超越了承担超过和解金额的责任风险。荣誉条 款让被保险人获得了捍卫自己职业声誉的权利，而不是把所有的 控制权都交给了保险人。而且，“事实上作为被保险人的专业人 员对荣誉条款是比较重视的，从纽约州和密歇根州的数据表明作 为被保险人的专业人员愿意支付相对保险费1 -3%的额外费用， 以获得荣誉条款的保障。” 19因此，建议对荣誉条款进行规定:“医疗责任保险人在与第三人决定和解之前，必须获得作为被保 险人的医疗服务提供者的书面同意。这一书面同意的要求仅只能 通过

53、被保险人和保险人双方的书面同意而免除。”4.规定医疗责任保险人违反抗辩义务之法律责任医疗责任保险人的抗辩义务独立并区别于医疗责任保险人的赔 偿义务，医疗责任保险人的抗辩义务亦比医疗责任保险人的赔偿 义务更宽泛。换言之，即使最终的诉讼结果表明保险人没有赔偿 义务，保险人可能也得履行抗辩义务。当被保险人告知保险人其 被索赔时，保险人可能有四种选择。第一，保险人可能选择无条 件地为被保险人进行抗辩；第二，保险人以保留权利或签订非弃 权协议的方式为被保险人进行抗辩；第三，保险人可能提起确认之诉来判断索赔是否属于保险人的抗辩义务的范围或是否需要 承担赔偿责任；第四，保险人可能主张没有抗辩义务，并拒绝为

54、被保人进行抗辩。无论采用哪一种选择，保险人都应以诚信原则 及尽到合理的注意义务为被保险人进行抗辩。保险人抗辩不当或 不当地拒绝抗辩，都属于违反抗辩义务，责任保险所能给被保险 人提供心境安宁功能就不能得到发挥，被保险人可能要遭受经济 困境、诉讼苦恼与身心健康恶化等损害，保险人对此应承担相应 的法律责任。(1) 对最终裁决表明属于承保范围的裁决承担赔偿责任如果保险人未对被保险人履行抗辩义务，而法院的最终裁决却认 为第三人的索赔属于承保范围，此时保险人违反了抗辩义务，保 险人首先应对该裁决承担赔偿责任。但对如何对该裁决承担责 任，就有不同的观点。在美国的司法实践中，包括无限额地对裁 决承担责任与有限

55、额地对裁决承担责任两种主要观点。第一，无 限额地对裁决承担责任。如美国联邦第五巡回上诉法院认为严根 据密西西比州的法律，如果保险人违反抗辩义务，将导致保险人 必须对所有损害赔偿承担责任，包括针对被保险人在具体案例中 的裁决总额。”第二，有限额地对裁决承担责任。如美国华盛顿 特区最高法院认为：“保险人错误地未能为被保险人进行抗辩的 责任，对针对被保险人的裁决的最高责任限于保单限额之内。” 本文认为，当保险人违反其抗辩义务时，应首先确立的原则是保 险人应对由法院的最终裁决属于承保范围的索赔承担赔偿责任。 至于是否应在保单限额之内承担赔偿责任，则应以保险人违反抗 辩义务时的过错来加以判断。其一，如果

56、保险人在确定其是否有 抗辩义务时，已尽到调查义务，根据折中标准进行判断，其在第 三人提出索赔之时不可能有抗辩义务，从而拒绝抗辩的，由于此 时保险人是无心之过，保险人的责任应限制在保单限额之内。其 二，如果保险人在确定其是否有抗辩义务时，未尽调查义务，存 在重大过失或故意拒绝为被保险人进行抗辩的，此时保险人是一 种恶意违约行为，违背了诚信原则，使得被保险人的合理期待落 空，保险人则应对法院的最终裁决属于承保范围的超额赔偿承担 责任。(2) 对被保险人所支付的律师费与相关的合理费用承担赔偿责任当保险人拒绝抗辩时，被保险人不得不自己聘请律师进行抗辩, 被保险人有权要求保险人赔偿其所支付的律师费和相关

57、合理费 用。“在医疗责任保险合同中，如果保险人否认属于承保范围并 拒绝履行抗辩义务，同时对被保险人提起了确认之诉，如果判决 认定属于承保范围，保险人有抗辩义务的话，保险人必须向被保 险人支付律师费和已支出的相关费用。”具体而言，合理费用通 常包括证人费用、法院费用和调查费用等。因此，当医疗责任保 险人违反其抗辩义务时，导致被保险人需要自行聘请律师来进行 抗辩的，保险人应对被保险人所支付的律师费及相关的合理费用 承担赔偿责任。(3) 对因故意或重大过失违反抗辩义务的行为承担精神损害赔偿责任 如果保险人为保险人提供了抗辩义务，保险人将获得心境安宁的 保障，若保险人违背了抗辩义务，可合理得出被保险人的心境安 宁将受到破坏。对这种心境安宁的破坏，是否应得到相应的赔偿 则有不同的观点。如美国华盛顿州的法院即将保险人的不当抗辩 行为的请求权严格限制为违反合同，同时将保险合同仅视为经济 合同，将可获得的损害赔偿严格限制为合同项下的总额与利息 。而美国加利福尼亚北区联邦地区法院则认为“即使拒绝抗辩 构成违反合同，但当保险人违反了诚信与公平交易的默示条款和 存在胁迫、欺诈或恶意的过错时，针对保险人拒绝抗辩的侵权损 害赔偿也可同时获得。”如在谭杰国际有限公司诉加拿大保险公 司(tan jay