评柯里的“政府利益分析说”

1、评柯里的“政府利益分析说”critique of curriej s governmental interest analysis theory张潇剑*内容提要柯里教授的“政府利益分析说”是现代冲突法理论屮最有影响的主张之一。木 文从介绍该学说的基木内容入手，探讨了所谓的“政府利益”，分析了本州利益与外州利益 以及全社会利益的关系，并从多种角度诸如“熄假冲突”为“真实冲突”，柯里学说的可操 作性、可预见性及精确性，成文法与判例法，“比较损害”问题等等，对“政府利益分析说” 进行了深入的研究，作者同时还论及了柯里学说的不足。关键词柯里，“政府利益分析说”，法律冲突，法律选择，“比较损害”。柯里(

2、brainerd currie, 1912 1964年)是美国著名冲突法学家、法学教授，也是美 国20世纪冲突法新学说的主要代表人物他于1963年整理出版了冲突法论文集 (selected essays on the conflict of laws) 一 书，提出了 "政 府利 益 分 析 说” (governmental interest analysis theory)这一有争议的冲突法理论。一. “政府利益分析说”精要柯里教授的“政府利益分析说”有以下主要内容：1. 正常情况下，即使案件具有涉外因素，法院亦应当适用法院地法。2. 如果案件表明需要适用外州法时，法院百先应当确定

3、法院地法屮所体现的政府政策; |然后法院应当探究法院地与该案的关系，*张潇剑，北京人学法学院副教授，法学博士。'柯里将这种政策定位于政府的社会、经济或行政管理政策。see brainerdcurrie, selected essays on the conflict of laws, duke university press, durham, n. c., 1963, at 189. 包括双方当事人、相关交易、标的、诉讼情况等等。id. see currie, supra note 1, at 18384, 188 189.以决定能否为法院地适用口己的政策提 供介法基础，因为法院地在

4、适用自己政策方面具冇利益。这项过程实质上是个解释 的过程。3. 与前一点和类似，法院如认为有必要，也应当确定域外法律中所体现的政策，以及 确定外州是否在适用其政策方面具冇利益。4. 如果法院杏明法院地州在案件屮适用其政策并无利益，但外州在适用其政策方面却 具有利益，则法院应当适用该外州法。5. 如果法院查明法院地州在案件中适用其政策具有利益，它就应当适用法院地法，即 使外州在适用其相反政策时同样具有利益也是如此；因而在外州不具有利益的场合, 法院适用法院地法就更加毋庸置疑；在相对很少的案件屮，法院会发现与案件有关 的各州在适用其政策方面均不具有利益，这种情况下，法院也通常应当适用法院地 法。&

5、#39;在这些原则下，柯里教授将法律冲突主要分为“虚假冲突"(false conflict) "柯里教授自己用的概念是"虚假问题"(false problems, see currie, id. at 189.),但国际私法界 在论及柯里教授的学说时，往往采川“虚假冲突” (false conflict)这个概念来指同一情况<> '转引自邓正来著:美国现代国际私法流派,法律出版社1987年版,第129页。 see currie, supra note 1, at 189 7前引注5邓正來书，第129页。 s see currie, s

6、upra note 1, at 183-85和“真 实冲突”(true conflict)两人类。前者是指某个案件所涉及的两个州的法律尽管在具体 规定上发牛了冲突，但这两者所体现的政府利益却并不冲突，这种情形就是“虚假冲突”。 5在“虚假冲突”的情形f，只有当法院地州不具有利益而外州具有利益时，该外州的法律 才能得以适用。弟者是指某个案件所涉及的两个州的法律不仅在具体规定上存在着冲突， 而且两者所体现的政府利益也存在着冲突，这种情形就是“真实冲突”。依柯里教授看來， 只有在“真实冲突”的情况下才会发生法律冲突问题。其解决方法就是适用法院地法以促进 其自身利益的实现。了显而易见，柯里教授是赞成尽

7、可能地适用法院地法的，而且依照这种理论，法院在大多 数悄况下，也总会认为木州对在案件屮适用自己的法律是具有合法利益的，从而也就更加会 导致法院地法的广泛适用，这就等于否定冲突法有存在的必要了。难怪柯里教授认为不但传 统的冲突规范可以抛弃，甚至连冲突法上的一些制度诸如识別、反致等等都可以一概取消， 不再需要了。*不过柯里教授同时也承认，通过上述方式来确定涉外民商事案件的准据法，其最易引起 争议之处就在于对“政府利益”作何解释，而且在某些人看来，这似乎是对冲突法的基木理 念诸如判决结果的一致性及对当事各方的公正性的否定。id. at 189.二. 何谓“政府利益”柯里教授认为，各州的“政府利益”体

8、现在它们自身的“立法意图” (legislative intent) 中，换言之，每个州的“立法意图”即为该州的“政府利益”。,0id. at 183-87这一结论是值得商榷的。首先，人们往往认为，一个州的立法机构所通过的法案必然会反映出该州政府的一般 意愿，但实际情况却不尽如此；特别是根据那些早已大大落后于社会发展现实的立法计划而 制定出来的法律，其“立法意图”究竟能在多大程度上体现州政府的利益就更加令人怀疑；其次，事实上，州政府的利益有时其至会与该州的“立法意图”和冲突。这倒不是因 为州的立法机构有意要损害州政府的利益，而是由于从梏体上讲，州立法机构运作的政治环 境使得它难以客观评估其具体

9、立法行为给州政府利益所带来的实际影响；笫三，从广义的人类社会來看，一个州的政府利益通常体现在它与外州甚至外国的相 互交往屮。而作为一个州的立法机构，其成员的观点却往往受地方选举的限制，因而这种立 法机构在评估人类社会普遍关注的事项上很难说是称职的；最后，如果立法机构意在使某项立法在案件中得以适用，则此时进行政府利益分析就 显得没有必耍，因为这种情况下法院并无选择的余地，除非该项立法是任意性的，否则法院 只能遵循其立法的指引，在所受理的案件中适用该立法。由此可见，州政府的利益与该州的“立法意图”并非总是能够协调一致的，后者也不 -定能够完美地反映出前者；在涉外案件中适用某一州的法律，亦不等于说只

10、有该州才在这 一案件中具冇明确的利益。三. 本州利益与外州利益及全社会利益法院在审理冲突法案件时，除了追求案件本身的正义和公正性之外，还有必要注意维护 法院地与外州或外国z间的良好关系。换言z, 个社会(不论是国家的还是国际的)z共 同或整体的利益，亦应是法院在涉外案件屮解决法律冲突问题的一项上要考虑。这样做不但 会促进整个社会的全而协调发展，同时也将使得法院地白身从小受益。事实上，冲突规范的一项重耍功能就是维护州际或国际体制的良好运行、协调各法域z 间的关系、便利相互间的民商事往來。因而在制定冲突规范的时候，一个法域的立法者应当 充分尊重其他法域乃至整个州际或国际社会的政策或利益，而不应仅限

11、于考虑、更不应不恰 当地强调木法域的政策或利益。这样制定岀来的冲突规范才能为其他法域所尊重和接受，而 各法域如果均依照这一原则来制定自己的法律冲突法，则将会实现并促进州际或国际体制的 需耍，同吋也可以确保判决结果的确定性、可预见性和一致性。1971年出台的美国第二 次冲突法重述就注意到了这方面的平衡，它在规定解决法律冲突的法律选择原则时，既突 出了 “法院地的相关政策”，乂强调了 “州际或国际体制的需要”和“其他利害关系州的相 关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益”，“这种同时兼顾法院地、相关外州以及 社会整体的政策和利益的规定，是一种比较客观、合理的法律适用方法。上述美国笫二次冲突法重

12、述中所确定的法律适用原则，其理论渊源系来口于荷兰学 者胡伯(huber, 16361694 年)所创立的"国际礼让说n (doctrine of comi ty of nations, 拉丁: comitas gentium)0在该学说中胡伯提出:根据国际礼让,一国法律如在其本国业已 纶效，即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他国的主权及其臣民的利益。”见美国笫二次冲突法重述第6条，载于余先予主编：冲突法资料选编，法律出版社1990年版，第 239-240 页。”参见张潇剑著：国际私法论，北京大学出版社2004年版，第69页。"转引自 harold g. maier,

13、 finding the trees in spi te of the metaphorist: the problem of state interests in choice of law, 56 alb. l. rev. 764, fn41 (1993).h参见前引注12张潇剑书，第69-70页。”同上，第70页。lb see maier, supra note 13, at 765.胡伯 认为，如果由于法律规定不同而使得一国法律不能在另一国发生效力，将会给各国的商事和 其他往来帶来很多不便。"在胡伯看来，各国应当对在本国境内适用外国法相互给予容忍和 尊重，因为绝对不适川外国法

14、，国际交往就不能发展，一国不能不顾及国际礼让而一概拒绝 赋了外国法以域内效力j"由此可见，胡们是将适川外国法问题直于国家关系和国家利益的 层而上加以考察的。胡伯的理论后来相继传入英国和美国，构成了英、美国际私法的基石美国著名学者、 哈佛大学法学教授、美国联邦最高法院法官斯托雷(story, 1779-1845年)就在其发表的 学术论文和审理的冲突法案件中接受了胡伯的“礼让”观点。斯托雷认为，国际私法得以实 施的真正基础在于：它的规则产生口有关国家的相互利益，来口于应受公平对待的某种信念 的需要；而作为回报，日示我们自己也会获得对方的公平对待。”可见，斯托雷的主张与柯 里的“政府利益分

15、析说”存在着明显的不同：首先，斯托雷抓住了法律适用的一个根本点，即法律选择的一项重要考虑是法院地州与 外州或外国利益的协调。从这个意义上讲，法院在进行法律选择时必然会体现为对本地利益 的白我限制，相应地，在州际和国际社会的合作体制屮，法院地州的利益也将得到促进。柯 里则有意无意地忽略了这种法院地州与外州或外国利益的协调，过分强调了法院地的利益为 优先；其次，斯托雷承认外州法或外国法在本州境内具有效力是寄希望于tl后能够得到回报, 即如果以后外州或外国成为法院地时，英所受理的案件若是面临着法律选择问题，它也会考 虑到木州在该案件屮的利益而适用木州法律。柯里的学说则导致各州法院在绝人多数案件小 只

16、会适用本地的法律，因而使得“回报”（即相互适用対方的法律）儿乎成为不可能。因此， 对“政府利益分析说”做出恰如其分的评价就显得尤为必耍。这倒不是由于该学说突出地强 调了法院地的主权，而是因为州际或国际体制的良好运行也符合法院地州的利益；同时，法 院地白少的利益也必然要求其在决定法律选择时，应当考虑到判决结果对外法域利益所带來 的影响：笫三，在进行法律选择时，斯托雷主张重点应关注法院地的和关考虑，而柯里则认为要 分析各州的“立法意图”。前者比较具体，易于操作；后者则比较虚幻，难以把握。每个法域在解决涉外民商事案件的法律冲突问题时都会考虑到其白身的利益，但这种利 益应当是社会（国家社会或国际社会）

17、整体利益与法院地木地利益的冇机结合，是一个应当 兼顾的利益统一体。长期的国际私法理论与实践表明，法律冲突的解决应该依循两条原则： 第一，法院地做出的判决不能给州际或国际体制造成损害；笫二，法院地做出的判决不能为 本地利益带来不利影响。一旦这两个标准得到了满足，“政府利益分析说”所面临的难题便 会迎刃而解，法院地的受案法官就可以在此松架内酌定应了适用的准据法。四“虚假冲突”与“真实冲突”柯里教授在阐述他的“政府利益分析说”时使用了“虚假冲突”和“真实冲突”的概念。17柯里教授认为，在与案件有关的两个州小，有一个州当其法律得以适用时具有合法利益， 而另一个州在适用其法律时不具有合法利益，此种情况下

18、，应当适用具有利益的那个州的法 律，这就是“虚假冲突”。“依照柯里教授的观点，冲突法案件除了 “虚假冲突”和“真实冲突”两种情形以外，还冇一种类型称z为 "意外案件” c'unprovided case”或uunprovided-for case”)。在这类"意外案件”中.法院地州或其 他相关外州在其法律适用方面均不具有利益。对于这类案件，柯里教授亦主张适用法院地法。see currie, supra note i, at 152-56; 并见 janies t. williams iv, recent developments in tennessee law:

19、comments: tennessee' s rejection of lex loci delicti: hataway v. mckiniey, 60 tenn. 1“ rov. 620 (1993) : wi 11 icim tetley, a can adian looks at american con fl ict of law theory and practice, especially in lhe light of the american legal and social systems (corrective vs distributive justice),

20、38 colum. j. transnat" 1 l 311-12 (1999); kermit roosevelt iil the myth of choice of law: rethinking conflicts, 97 mich. l. ru 2462-63 (1999); larry kramer, interest jnalysis and the presumption of forum lawt 56 u. chi. l. rev. 1302-03 (1989).对这一概念的应用往往容易引起人们的误解，以为“虚假冲突” 就是“没有法律冲突”，但这并不是“虚假冲突”概

21、念的本意。实际上，其精确的内涵应当 是：在某一个具体案件中，“虚假冲突”是指“没有政府利益的冲突”，而且这一事实可以被 用來明确案件小的法律适用问题。然而依照柯里教授的观点，在“虚假冲突”案件屮往往也 会导致法院地法的适用，因为对适用法律不具有利益的法院地在现实中几乎不存在，因此， 法院地多半会认为木地具有利益，从而忽略了外州的利益。柯里教授还认为，当与案件有关的两个或两个以上的州在适川其法律方面均具有利益时, 即为“真实冲突”，解决这种冲突的方法就是适用法院地法。"see currie, supra note 1, at 189“id. at 117-21.20id. at 119

22、.因为在"真实冲突”的悄形 下，法院没有理由去适用外州的法律；通过适用法院地法，法院至少可以持续不断地推进本 州政策的实现。2。nj见，在“真实冲突”的场合，设想适用法院地法是“政府利益分析说” 的棊木考虑。这表明，在涉外纠纷中，柯里教授并不重视这类案件所蕴涵的地理或领域因素。 当然，不论是本地案件还是涉外案件，受案法院均应严格依照本地立法的指引去适用法律。但在处理涉外案件时往往会面临这样一个问题，即已经事先制定好的立法规定很难预见得到 未来究竟会发生什么样的具体法律冲突，因而在解决现实屮的涉外纠纷时，法院能否向解决 纯本地纠纷一样，仅限于考虑法院地自身的政策和利益而一概适用法院地法

23、？从解决法律冲 突的全局来看，这显然不是一项科学、合理的调整方法。五.柯里学说的可操作性、可预见性及精确性现实情况表明，柯里学说的可操作性并不収决于法律对所涉争议中的人、物、行为或事 件等是如何规定的，而是取决于受诉法院(具体來讲就是法官个人)通过解释去确定政府政 策和利益的能力，而这种解禅又是通过推测有关法律背示的立法意图来实现的。那么，如何 对立法意图进行推测？这方面冇无确定的、统一的标准？此种推测是主观的、还是客观的？ 这些问题的解决对推测立法意图至关重耍，但h前尚无明确答案。因此，从nj操作性方面来 看，柯里教授的主张带有较大的随意性。与可操作性相联系的是柯里学说的町预见性问题。法律的

24、一个显著特征是具有可预见性, 当事人、律师、法官在有关的涉外民商事关系中应当预知到会适用哪一个法域的什么法律来 调整，其适用的结果乂将是什么。然而，如果在涉外案件中应用柯里教授的学说，由于在法 官如何推测立法意图以及如何确定州政府的政策和利益方面，并无统一的规则和公认的实践, 因而当事人和律师対所应适用的法律无法事先预知，即使叉诉法官本人，在未得出推测结论 z前对准据法也无从知晓，这将会给法律冲突的解决造成不确定性，最终会妨碍涉外民商事 交往的进一步发展。由于柯里教授的主张存在着随意性和不确定性等不足z处，因而导致在司法实践中难以 把握应用该学说的度，这大大影响了适用“政府利益分析说”的精确性

25、，相应地，也容易造 成法律适用的不准确和不合理，从而削弱了该学说的理论意义和实践价值。六.成文法与判例法柯里教授认为，“政府利益分析说”是一种“成文法和判例法的解释方法”，21即在涉 外民商事案件中，当法院面临着于两个法域的法律里做出选择的时候，它应当根据对成文法 或判例法所做的解释來确定具准据法的选择。柯里教授的这一观点是正确的，也能够比较全 而地反映出法律适用的实际状况。在解释一项成文法规则的时候，法院必然要考虑到立法机构制定该项规则的意图。不过， 由于诸多因素的影响以及诸多条件的限制，这种方法对于确定成文规则背麻的“意图”而言， 并非总是非常有帮助的。从实际情况來看，试图确定“立法意图”

26、的做法从來就不是成文法 解释的一个特别有效的手段，不论是确定对准据法的选择、还是做出具他法律决定均是如此。 在许多场合下，“立法意图”对有关具体问题的解决无法给出明确的答案，这使得法官们不 得不就某一法律在特定案件中的“效用”(purpose)进行解释，凶此，在英美法系国家，成 文法解释往往类似于或者转化为对判例法的解释或适用, see currie, supra note 1, at 627 jzsee jeffrey shaman, the vicissitudes of choice of law: the restatement (first, second) and interest

27、 analysis, 45 buff. l. rev. 349 (1997).而无论对成文法的解释还是对判 例法的分析，其所涉及的相关程序在实质上都是相同的。从这个意义上讲我们可以得出结论： 国际私法上的法律选择问题与其他所有法律问题一样，其实是个法律解释问题。经过以上分析并且从法律解释的实际过程来看，“立法意图”(logislativ。intent)这 个概念应当是指“法律制定者” (lawmakers)的“意图”，而不仅仅限于“立法机构” (the legislature)的“意图”。换言z,在英美法系国家，法律是由立法者(诸如国会议员、州 议会议员等等)和司法者(即法官们)来共同制定的，

28、而且毋庸置疑的是，法官们在其相关 司法实践中，已经创设了大量丰富的判例法原则和规则。所以，“立法” (legislative)这 一概念此处的恰当解释应当是指“法律"(law),"立法意图”应当理解为“法律意图"(legal intent),这样就能涵盖到来自于立法机构的成文法和产生于司法实践的判例法两个渊源。然而，如果将“意图”这-概念理解为现实中某个法域的法律制定者的意向，便常常无 法确定该“意图”的具体内容究竟是什么，因为“立法意图”虽然不能说绝对是、但却往往 是虚构的，它并非总是真正存在。因此，如果将所谓的“法律意图”改称“法律效用"(legal

29、 purpose),这种表述将会更加客观、准确和具体，操作起来也将更加富有成效。如此一来, 法官们在解决法律冲突问题时，即可集屮精力探究相关法律屮所蕴涵的功效及其运用的效果 上，从而使得准据法的确定重新回归至法律适用即司法层面，而不是像柯里教授所主张的那 样，仅仅停留在立法层面。简而言z,在确定准据法的过程中，探求“法律意图”强调的是 法律适用的原因，而权衡“法律效用”则追求的是法律适用的结果。法律效用在不同法律屮的体现程度存在着差别。在有些法律里，法律效川的体现至为明 显，即使未经特别说明，人们依然可以比较容易地从屮识别出来。但在另一些法律里，法律 效用的体现就不那么突出。这种情况下，不论该

30、法律是成文法还是判例法，法官们往往不得 不口行决定这项法律在所涉争议中的效用，而法官们的此类自行决定有吋也会引发争议。实 际上，这是法官们在国际私法领域中通过运用司法自由裁量权(judicial discretion)來 确定准据法。从英美法系国家的冲突法实践上看，具司法自rfl裁量权的行使意义非常重人, 因为一旦法院确认某项判例法规则中体现了特定的法律效用，这一确认就构成了先例 (precedent),在其被宣布为无效z前是应当始终予以遵循的，并仇对下级法院具冇当然的 拘束力。所以，対司法自由裁量权的运用应当谨慎，特别是在依照“政府利益分析说”來确定准 据法时，对这种权力的行使就更应慎重，以

31、避免因运用不当而造成长期的、无法挽回的不良 示果。但是，根据柯里教授的主张，在“真实冲突”和“意外案件”两种情形下，是应当一 律适用法院地法的，因而排除了有关外州法律得以适用的任何可能，即使在案件屮适用外州 法律是合理的利妥当的也不被允许。这种观点未免过于绝对，它影响了准据法确定的公正性 和准确性。七“比较损害”问题要深入、透彻地分析柯里教授的“政府利益分析说”，就不能不探讨“比较损害”问题。 何谓“比较损害”(comparative impairment)?这是另一位美国教授威廉巴克斯特(wi 11 iam baxter)为了修正、完善“政府利益分析说”而于1963年提出的理论，即在“真实冲

32、突” 案件中，如來不适用某个州的法律就会导致该州利益遭受更大的损害，则应确定该州法律为 解决法律冲突的准据法。2"这一主张提出后，在美国得到了不少学者的赞同和支持，也为若 干法院在审判实践中所采用，25以求合理地确定“真实冲突”情况下的准据法。将“比校损害”理论应用于具体司法实践的一个著名案例，是1976年美国加利福尼亚 州最高法院审理的"伯恩哈德诉哈拉夜总会案” (bernhard v. harrah" s club)。这是一起 上诉案件。该案基本情况如下：26 2：1id. see wi 11 iam f. baxter, choice of law and

33、the federal system, 16 stan. l. rev. 1 -22 (1963). "see shaman, supra note 22, at 343.冷详见美利布里梅耶(lea brilmayer).杰克戈德史密斯(jack goldsmith)著：冲突法案例与资料 (书名原文:conflict of laws: cases and materials),第五版(fifth edition),案例教程影印系列,被告是一家设在内华达州（以下简称内州一一笔者）的著名饮酒、赌博娱乐公司，在相 邻的加利福尼亚州（以下简称加州一一笔者）也人作广告拉生意。1971年7月24

34、 口，加州 居民弗恩迈尔和菲利普迈尔夫妇（fern and philip myers）受广告宣传的诱惑，驾车从 他们的加州居住地来到位于内州的这家夜总会消遣直至次日凌晨。这期间，被告的雇员向这 对夫妇出作了许多酒精饮料，渐渐地使得他们二人呈现出醉态并难以安全地驾驶汽车。但即 便如此，被告仍在不断地向他们供应酒精饮料。正是在这种醉酒状态下，迈尔夫妇驾车返回其加州住地。当汽年行进在加州境内的公路 上时，由于疏忽驾驶，该车滑过道路的中线驶入了对面的來向车道，与骑在摩托车上的原告 理查德伯恩哈德（richard a. bernhard,也是加州居民）迎头相撞,致使原告受了重伤。 原告认为，被告向迈尔夫

35、妇出作酒精饮料，使得他们陷于醉态而不能安全驾驶，是导致原告 在随之而来的交通事故中遭受损害的重要原因。根据加州法律，酒类的供应者应当为此承担 赔偿责任，因此，原告向加州法院提起诉讼，请求判令被告给予10万美元的损害赔偿。被告则抗辩道，依照内州法律，顾客因饮酒而致他人损害，向顾客提供酒精饮料的店主 不承担责任；既然原告指称被告侵权，那么被告的仪权行为系发牛于内州（向边尔夫妇出售 酒粹饮料之地），故本案应当适用内州法律，而加州法律则不能适用至位于内州的被告。初 审法院支持了被告的抗辩，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。受理木上诉案的是加州最高法院法官沙利文（sullivan）。他指出：在

36、本案屮我们临 着侵权行为的法律选择问题。正如在以往审判实践中所表明的那样，加州法院已不再坚持“侵 权行为适用侵权行为地法”原则，取而代z的是通过分析相关州的各口利益以确定准据法。 沙利文法官分析道，木案牵涉到两个州：加利福尼亚州和内华达州。加州是原告以及致害人 迈尔夫妇的屈住地和住所地，是导致原告受到伤害的事故发生地，也是受理案件的法院地, 被告还在加州发布了营业广告；内州则是被告的住所地，酒精饮料的出售和提供地。鉴于加 州和内州与本案均有联系，因此，该两州在其法律适用方血都各自具有利益。但两州与本案 有关的实体法规定却并不一致：加州法律耍求被告承担损害赔偿责任，而内州法律却不耍求 被告承担损

37、害赔偿责任。显然，两州的利益在这一领域是冲突的，并且是属于“真实冲突”。为了解决这一“真实冲突”，沙利文法官在本案小使用了 “比较损害”的概念，对蕴含 在两州法律屮的政策分别进行了严谨的解释和深入的剖析。他认为，加州的政策是耍为因醉 酒人的行为而在加州境内遭受损害的一切人提供保护，而不论导致醉酒的酒精饮料在何地 （当然也包括在外州）出伟或捉供；内州法律不要求被告承担民事赔偿责任，是因为内州法 律对木案情形规定了刑事处罚，该州刑法认为，向已经喝醉的人或酒鬼出售或捉供酒类饮料 是违法的。显然，木案如果不将加州法律扩展至位于外州的被告，加州政策就不能合理地实 现，加州的利益也将会招致极人的损害。至于

38、内州的利益则亦于保护其境内的店主免于承担 无限制的民事责任。而在本案中，民事赔偿责任仅仅施加于那类积极在加州境内做生意广告 的内州店主，因而内州的利益并不会因不适用内州法就受到重大损害。所以，两州利益相比 较，加州利益应居优先，故本案应当适用加州法律。撤销原判，发回重市。从这一案件的审理过程来看，冇以下儿个方面值得分析与总结：首先，虽然按照柯里教授的分类，本案属于“真实冲突”的情况，但沙利文法官并没有 简单、机械地照搬柯里教授的解决方法去当然地适用法院地法，而是结合了巴克斯特教 授的“比较损害”理论，在分析、比鮫了涉案各州（加州和内州）的利益z后，认为如果不 适用法院地（加州）的法律，法院地的

39、利益将会招致更人的损害，因而主张适用法院地法;其次，尽管在本案中不论是釆纳“政府利益分析说”也好，还是运用“比较损害”理 论也罢，其最终结果都是一样的，即均导致了法院地法的适用，但从“比较损害”理论的具体内容来看，如果在某一个涉外案件中不适用外州法律将会给该外州的利益带来更人的损 害时,则该外州法律就应当予以适用。此种情况表明,即使是在“真实冲突”的情况下,也 不见得一概要适用法院地法，有的时候并不排除适用外法域法律的可能。这是“比较损害” 理论与“政府利益分析说”在准据法确定本质上的区别；第三，在木案屮，沙利文法官利用“比较损害”理论对相关各州的利益进行了深入的 分析，进而得出了适用法院地法

40、的结论。虽然采用“政府利益分析说”也会具有相同的效果, 但两相比较，通过前者确定法院地法显得柔和、隐晦、具有一定的合理性，也更容易令人接 受。而通过后者确定法院地法则显得牛硬、武断、缺乏说服力，有滥用法院地法之嫌。这是 “比较损害”理论与“政府利益分析说”在准据法确定方法上的区别；第四，柯里教授的学说与巴克斯特教授的理论在运用时的第一步骤是相同的，即均是权 衡相关法域的利益。但如果发生了 “真实冲突”的情况，对于准据法的确定，柯里教授的主 张是从积极方面入手，即认为如果两个州的利益相冲突就-定要适用法院地法，以确保法院 地政策的实现，所以，这个准据法是特定的。而巴克斯特教授的主张则是从消极方面

41、入手, 即认为如果两个州的利益相冲突，应当进行分析比较，看不适川哪个州的法律将会给该州利 益带來更大的损害，就应适用该州的法律，而该州既可能是法院地州，也可能是外州，因而 准据法是非特定的。这是“比较损害”理论与“政府利益分析说”在准据法确定介度上的区 别；笫五，对于准据法的确定，柯里教授强调的是“实现政策、增进利益”，而巴克斯特教 授则关注“减少损害”。这是“比鮫损害”理论与“政府利益分析说”在准据法确定标准上 的区别；第六，沙利文法官在权衡加州和内州于木案中的利益时，采用的基本方法是分别累计该 两州耳本案的连结因素，而这一方法早已在美国纽约州最高法院法官富徳(fuld)于1954 年审理的

42、“奥背诉奥登案"(auten v. auten)和1963年审理的“贝科克诉杰克逊案(babcock v. jackson) 对这两个案件的介绍及相关分析，详见前引注12张潇剑书，第86-92页。中得到运用,后又为美国第二次冲突法重述所采纳。因此，沙利文法官 的方法基本上是沿用以询的技巧，而并非是其本人的创新；第七，从以上分析来看，与“政府利益分析说”相比，“比较损害”理论具冇某种程度 的合理性及可取之处，但将其适用于本案是否合理？有学者对此提出了质疑。美国教授瑞皮 (reppy)就认为，本案中内州的利益在于：対于某人在该州境内的店铺中饮酒致醉而使他 人受到伤害的情形，要求售酒的店主

43、承担损害赔偿责任是不公平的，内州的利益是耍保护这 类作为被告的店主。但由于适用加州法律，要求店主承担损害赔偿责任，就使得内州的利益 百分z百地损失掉了。而木案中加州的利益则是要使得加州的侵权受害人得到补偿，可是加 州的这一利益却不会因适用内州法(即不耍求店主承担损害赔偿责任)而全部损失，因为受 害人还可以从起诉醉酒的侵权行为人(迈尔夫妇)或通过有关的保险公司获得赔偿。剥夺加 州受害人咬第二口赔偿苹果的权利，并不会完全牺牲加州的利益。2*转引自美利布里梅耶(lea brilmayer).杰克戈德史密斯(jack goldsmith)著：冲突法案例与资 料(书名原文:conflict of law

44、s: ctises and materials),第五版(fifth edition),案例教程影印系 列，英文版.中信出版社2003年版，第250页。瑞皮教授的分析可谓入 木三分，周密粕辟，这表明在确定涉外民商事案件的准据法时，不论是采用“政府利益分析 说”还是“比较损害”理论，法官对于相关州的利益或损害程度的分析、比较及权衡，应尽 量做到全曲、客观和公正，避免先入为主或带有倾向性，否则，极易导致不分青红皂白地滥 用法院地法，从而使得法律适用理论沦为适用法院地法的工具和遮着布；第八，从“比较损害”理论的内容来看，它是可以在法律选择的实践中为“真实冲突” 提供某种合理易行的解决办法的。前已提及

45、，这一理论提岀的初衷，就是为了修正、完善“政府利益分析说”。但是也应看到，该理论同样存在着一些局限性，对其在确定准据法方面的 作用不宜任意夸人。因为在“真实冲突”的情况下，每个法域对其法律适用于案件都具有利 益，而大多数“真实冲突”的场合，各法域的利益乂是同等的，或者难分大小、高下，因而 不适用哪个法域的法律，都会使得该法域的利益遭受同等程度的损害。如前所述，“比较损 害”理论的核心，就是通过比较如果不适用有关法域的法律会给各自利益带来损害的人小来 确定准据法的，若是经过分析、比较，发现这种损害的人小是同等的、或者难以确定，则“比 较损害”理论就失去了用武z地。由此可见，“比较损害”理论并非能

46、够应用于所有“真实 冲突”案件，而是只适合调整部分“真实冲突”，即在那些损害大小明显或易于确定的场合 去运用。当然,对现时纠纷中究竟什么是“损害”，是否存在着“损害”以及“损害”大小 的判定等等仍然具有不同的看法，也无公认的、统一的标准，这方面还有待于今示司法实践 的发展、补充和完善，但在目前还是要取决于法官们依照其自由裁量权加以认定。因此，“比 较损害”理论不但其口身存在着某种局限性，而且它的适用范围和调整领域也都是有限的。八.结论“政府利益分析说”作为一种理论体系，在美国冲突法学界和司法实务界均引起了强 烈的关注。篇参见前引注5邓正來书，第134-141页。30 see shaman, s

47、upra note 22, at 354.31 see lmbrilnaycr- governmental interest analysis: a house without foundations, 46 ohio st. l j 459 (1985).ixsabriimyer. gterest analysis and the myth of legislative intent, 78 mich. l. rev. 392 (1980).brilr>ay(?r.and objgtivm in the? cflnfjict of la”： a chai jong<»

48、35 mnrcar l rnv. 555 (1981)从学界來看，学者们对该理论褒贬不一，各持己见。赞同的学者例如沙曼(jeffrey". shaman)教授认为：“利益分析说为法律选择过程带來了革命性的变革，并使之进入了法律 解释的主流。它的影响是巨大的，真正地改变了人们认识法律选择的方式。”°反对的学者 例如布里梅耶(lea brilmayer)教授则认为，“政府利益分析说”是座“无地基的房屋” (a house without foundations),''是建立在“虚构的”立法意图z上的，"将其视为是 “方法论的破产”而拒绝接受该学说。3相

49、对于学术界的热烈讨论而言，司法实务界对柯里学说的反应较为平静。据美国傅彻斯 (patrick j. borchers)教授的调查统计,在美国有四个州 加利福尼亚、夏威夷、马 萨诸塞和新泽西的法院釆用了纯粹的“政府利益分析说”，"而在美国司法实践中首次采用 “政府利益分析说”的纽约州法院，则仅是于某些领域的案件屮有选择性地运用这一理论。353233seesee31seepatrick j. borchers the choice-of-law revolution: an enpirical study, 19 wash. & lee l rev. 357, 373. rum

50、()992).从以上研究可以看到，柯里学说的核心，是如何在涉外案件中适用法律以体现立法的效 用。"归纳起来，柯里学说存在着两个方而的突出问题：一是没有把法律视为某种客观存在 去加以分析，而是将其作为实现州政府政策的工具，这就容易导致出现忽略当事人的私人权 益的倾向，从而失去了法律适用的公正性；二是没能恰当地阐释法律如何或应当如何调整涉 外民商事案件。作为一种法律适用理论，“政府利益分析说”是要川來解决跨州乃至于跨国 案件屮的法律冲突问题的，但由于争议具有涉外因素，因而在确定准据法时就不能仅限于考 虑法院地的利益，还应当全而考虑其他因素诸如外州或外国的利益，州际或国际的利益，当 事人的

51、正当期望等等，惟冇如此，才能够尽量保持各方利益的平衡。要知道法律适用不是一 项无代价的游戏(a zero-sum game),任何一方不可能永远“单赢”，任何一方不能总是将3：>ld. at 372;参见 shaman, supra note 22, at 354."see maurice rosenberg, the comeback of choice-of-law rules, 81 co1um. l rev. 946-47 (1981).己方获益建立在他方受损z上，即使是在“真实冲突”的情况下亦然。从各法域的长远利益 着想，在解决相互间的法律冲突问题时，比较理想的方法是适用那个利益较人的法域的法律, 而不论该法域是法院地还是非法院地。“政府利益分析说”虽然存在着某些严重不足，但却是美国现代冲突法理论中最有影 响的主张之一。7从宏观的角度来看，柯里教授构想的这种涉外