论外国人在中国就业是否适用无固定期限劳动合同制度

1、论外国人在中国就业是否适用无固定期限劳动合同制度【摘要】：p 】：本文探讨了外国人在中国就业是否适用无固定期限劳动合同的立法冲突，通过辨析无固定期限劳动合同制度与外国人就业管理的立法价值取向，论证外国人在中国就业管理规定与劳动合同法位阶冲突解决，剖析外国人就业证办理实际操作问题，最终得出外国人在中国就业不适用与无固定期限劳动合同制度。【关键词】：p 】： 外国人 无固定期限劳动合同;就业外国人是否适用无固定期限劳动合同，由于相关立法政策存在滞后性，未及时适应明确，实际操作层面多有争议之处。本文将对此进行研究探讨。一、外国人适用无固定期限劳动合同的立法冲突外国人在中国就业管理规定（以下简称就业规

2、定）第2条规定，外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。劳动合同法规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的;连续订立二次固定期限劳动合同，未发生法定解除条件的，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。(原文来自：wWW.bDFqy. 千叶 帆文摘:论外国人在中国就业是否适用无固定期限劳动合同制度)就业规定第18条规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。上述立法的冲突，导致实践中存在争议。第一种意见认为，来华就业的外国人依据我国劳动法律规范应享有权利，若符合签订无固定期限劳动合同的

3、条件，应订立无固定期限劳动合同。依据是劳动合同法属于“法律”，就业规定属于“部门规章”。我国立法法规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。当两者立法发生冲突时，应优先适用“法律”。第二种意见认为，外国人来华就业必须遵守就业规定，不应签订无固定期限劳动合同。笔者倾向于第二种观点。二、外国人来华就业无法签订无固定期限劳动合同（一）法律与规章的价值取向无固定期限劳动合同制度由劳动法创设，旨在保护劳动者合法利益，避免用人单位“消费”劳动者黄金年龄后抛弃劳动者。该制度创立后，出现了一些用人单位为逃避法定义务，故意将劳动合同一年一签，损害员工权益。此背景之下，劳动合同法重建了无固定期限劳动合同制度

4、。重建的无固定期限劳动合同规范，增强了法律保护劳动者的合法权益，凸显了建立和谐稳定劳动关系的宗旨。根据国际惯例，外国人到本国境内就业，许多国家都采取行政许可制度，保护本国劳动力就业市场。根据德国就业促进法和外籍劳工工作许可发放条例，外国人只有持有德国劳动局的工作许可才可在德国工作。法国也同样规定，持有有效护照等的外国人如要就业，必须首先申请就业许可，然后申请换发相应的临时居留证。1从20_4年开始，韩国政府在原有“外国人研修就业制度”的基础上，通过了外国人劳动者雇佣许可法，实施外国劳工雇佣许可制，对国内无法雇佣到合适劳动者的可经劳动部批准雇佣外国人。2在经济相对不发达的东盟地区，各国也普遍实施

5、外国人就业的许可证制度。3关于我国管理外国人就业的法律价值倾向，目前存在两种意见争议，一种意见认为应该给予外国人国民待遇，另一种意见认为对外国人在华就业应该严格进行管控。笔者赞同第二种意见，无论从保护本国劳动力市场，还是遵从国际惯例，对外国人在华就业应当实行严格的限制与管理。外国人华就业应定位为补充性、暂时性，其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件。从无固定期限合同制度设立价值取向及外国人就业的特殊性上可以看出，与外国人签订无固定期限合同不具有理论基础。（二）法律与规章的冲突处理就业规定效力可分为三个阶段。第一阶段，就业规定生效后立法法颁布前。根据法学基础理论，特殊立法的

6、效力通常优于一般性立法4。就业规定效力并无问题;第二阶段，立法法颁布后就业规定修订前。此阶段就业规定效力存在模糊的问题;第三阶段，就业规定之后修订以后。就业规定修订是基于关于废止和修改部分人力资和社会保障规章的决定，其序言表述为“按照中华人民共和国立法法规定和国务院有关要求，我部对现行人力资和社会保障规章进行了全面清理。经研究，决定废止和修改部分人力资和社会保障规章。现将废止和修改的规章目录予以公布。”新修订的就业规定订解决了效力模糊问题，根据特殊立法效力优于一般性立法的法律原则，外国人劳动合同期限规定应优先适用就业规定。（三）外国人适用无固定期限劳动合同的现实难题理论上而言，劳动合同法并没有

7、排斥外国人就业的适用，根据中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”外国人在华就业，应适用中国法律。故有观点认为按照劳动合同法规定，可以和外国人签订无固定期限劳动合同。但是实践中，如此操作并不具有现实可行性。拟参加就业的外国人需根据就业规定，应当办理就业证，而且就业的用人单位、期限及从事的职业应与就业证一致。5但是不给签订无固定期限劳动合同的外籍员工办理就业证的做法，普遍存在于对外国人的就业管理中。例如深圳、成都、北京、上海等地，对于签订无固定期限劳动合同的外国人，主

8、管部门均以申请材料不符合要求为由，不予审批。其中深圳、成都、苏州直接依据外国人就业管理规定第十八条关于外国人劳动合同不得超过五年的规定。北京、上海则分同样认为外国人的劳动合同不得超过五年。6就业规定第28条规定，未取得就业证擅自就业的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款;情节严重的，并处限期出境。因此，即使依据劳动合同法与外国人签订了无规定期限的劳动合同，外国人也实际无法按照该合同的内容进行就业。故从实务层面，与外国人签订无固定期限劳动合同不具有可操作性，不具有现实可行性。三、关于立法完善的相关建议外国人在华就业与无固定期限劳动合同制度适用问题的争议，主要是由于劳动法

9、、劳动合同法对外国人就业没有进行专章规定，而作为部门规章的就业规定层级较低，对不同层级规定产生认识分歧所造成。随着我国经济的发展，外国人就业问题的日益增多，建议在适当的时候，在劳动法、劳动合同法中对外国人就业相关问题做出专章规定，对于外国人就业适用条款的范围进行明确，以期统一现实中的争议，并对外国人就业市场进行规范。【参考文献】：p ：1参见陶俊：中法两国外国人管理制度比较研究，载法国研究20_7年第3期，第67页。2参见尹豪：韩国外籍劳工政策及外籍劳工现状，载人口学刊20_4年第1期，第25页。3参见韦娌：浅析东盟国家外籍劳务管理法律制度，载南方经济20_5年第7期，第76页。4参见孙国华 朱