对表见代理中本人可归责性要件构成的探究

1、    对表见代理中本人可归责性要件构成的探究    黄国淏摘 要：目前我国表见代理的特殊构成要件包含客观存在授权表象，相对人善意且无过失。我国学界关于是否应再加入本人可归责性要件纷争不断，主要学说分为本人过错必要说与本人过错不要说。本人可归责性要件可以依照风险原则予以构建，并在考察表见代理构成的最后予以判断。关键词：表见代理;本人可归责性;风险原则;过错一、表见代理的历史由来及其在我国的发展（一）表见代理的历史由来表见代理制度最早在1900年1月1日实施的德国民法典中出现。在表见代理制度产生之前的 19 世纪末，商品生产还不太发达，社会中只存在简单的商

2、品生产与商品交换，一般均由本人亲自为之。伴随着生产力的提高与社会生產的解放，资本主义经济得到飞速发展，社会物质丰富，商品生产与商品交换也变得空前活跃，以多样化交易形式为基础的商品交换也变得日趋复杂。这些原因导致了代理制度在社会经济活动中的广泛应用，而日益频繁且多变的无权代理现象也随之进入了立法者的视野1。德国私法学者在20世纪初创立的外观主义方法论的是表见代理制度产生的直接原因。外观主义，又称契约的客观理论：契约关系对当事人发生拘束力，是基于其所言而非其所想，契约因对要约的承诺而成立，其要约所指，系受要约人可合理理解的客观意思，而非要约人内心意思。本人以其行为形成有代理权之外观，纵有限制代理权

3、之意思，亦属于其内部关系，不足以否定外表授权的存在，不影响代理关系的成立6。此乃表见代理存在的法理基础。（二）我国表见代理的发展改革开放初期，我国的市场经济刚刚起步，法学理论和法制建设相对落后，与之相适应，我国在于1986年制定的民法通则当中并未规定表见代理的制度。1999年制定的单行合同法在第49条首次规定了表见代理制度，2017年10月1日，作为新中国成立以来大陆地区首部民法典的第一编的民法总则正式施行，其第172条亦完全继承了合同法关于表见代理的规定。至此，表见代理制度的地位和重要性已经在我国民法中被正式承认。除了符合狭义无权代理的构成要件外，表见代理还有其特殊的构成要件，通常来讲即具有

4、外表授权，相对人善意且无过失，以及本人可归责性。前两个要件的规范基础可在最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第13条当中找到。而至于本人可归责性，关于其应否作为表见代理的构成要件，以及如何在理论和实践中对该要件进行认定，则成为了学界争论不休的话题。二、本人可归责性要件的学术论争（一）从比较法观察本人可归责性从比较法的角度看，多数大陆法系国家均就表见代理行为制定了具体的法律规定，且各国就本人可归责性要件的适用标准不一。依法国学说，表见理论的适用要件有二：表见的客观要素，即应具备观察者认为是显示了法律状态的可见事实;表见的心理要素，即错误的信赖。可见法国民法并未将本人

5、的可归责性纳入表见代理的构成要件当中。其立法更侧重对相对人的保护。而德国法则针对表见代理现象设立了“权利表见责任”。“权利表见责任”指为保护对代理权外观产生合理信赖的善意第三人，有关授权行为的法律效果视为已发生或继续存在，而这一切乃是本人对其在法律行为中的作为或不作为所承担的责任。由此，该制度更注重保障本人利益。此外，德国法院还通过判例确立了容忍代理权和表象代理权这两种表见代理类型。在这两种类型中，外表授权的形成均可归责于被代理人的授权行为。然而，从比较法的角度，即便德国确立了本人可归责性为表见代理的构成要件，并不能当然得出我国也应该将本人可归责性纳入表见代理构成要件的结论。于是，针对这个问题

6、，目前学界的观点有单一要件说和双重要件说及其衍生学说3。（二）我国学者围绕本人可归责性展开的学术论争我国学者对于本人可归责性的论争大致分为两派，即单一要件说和双重要件说。单一要件说认为，表见代理的形成仅需客观上存在权利外观与相对人善意且无过失，不需要本人的可归责性。这意味着，即便权利表象的产生与本人无关，被代理人仍需依照法律规定履行合同义务。其学说的基本论点在于：善意第三人所代表的是整个民事主体参与市场交易的状态，某种意义上说，让无过错的本人承担责任有违公平，但让无过错的第三人承担这种责任就更显不公。表见代理制度设立的根本目的在于保护交易的安全性、保障善意第三人的合理信赖，当本人与善意相对人出

7、现利益冲突时，为了维护社会整体秩序要以牺牲本人的利益为代价。如果纳入本人可归责性要件，表见代理将会因善意相对人过重的举证责任而难以成立。况且被代理人即便因不可归责于本人的原因承受了表见代理的法律效果，也可以通过向无权代理人追偿来加以弥补。双重要件说则在单一要件说的基础上进行了进一步分析，其结论为表见代理应当有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。该学说主张相对人主观要件和本人可归责性要件各自承担不同的作用。相对人善意且无过失这一要素只能解决相对人为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题，而

8、不能解决为何该法律行为的不利后果应该由对方当事人承受之问题。众所周知，由被代理人承受无权代理行为之法律效果并非对相对人之信赖予以保护的唯一方式，判定由无权代理人承担损害赔偿责任也是信赖保护的一种方式。之所以选择第一种信赖保护方式而不是第二种信赖保护方式乃基于“正当信赖”这一因素外的其他理由。综上，两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错，从这个意义上说，双重要件说可以被称为本人过错必要说，单一要件说可以被称为本人过错不要说。前述本人过错不要说单纯依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果，完全不考虑被代理人的主观因素。在不出台司法解释情况下，完全无辜的被代理人

9、承受违反其意思的法律行为效果的情况几乎是难以避免的，这样的处理方式有失社会公平正义，在法律价值上难以被正当化，是不足取的。值得肯定的是在本人过错不要说基础上发展起来的本人过错必要说4。至于本人过错必要说，与传统学说相对应，学者们又发展出了本人过错必要说的衍生学说，它们的共性无非是均认为应当考虑本人主观要件。上述双重要件说的理论均肯定了应当考虑本人主观因素这一点，而最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第14条的规定，“建筑单位是否知道项目经理的行为”涉及到了被代理人的主观状态。故就此而言，我国是存在考虑本人主观因素的法律渊源和法理基础。上述观点的分歧本质乃在于依据何种理论才能够正确契合我国法律和社会发展现状合理地构建出本人可归责性要件5。参考文献：1崔北军.表见代理制度产生的历史背景及各国立法比较.法制与经济，2008（11）2李彦兵.表见代理之本人可归责性问题再探讨.福建法学，2016（2）3吴国喆.表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态.法学杂志，2009（4）4李梦彤. 表见代理中本人可归责性要件的实证研究.中国社会科学院研究生院5朱虎. 表见代理中的被代理人可归责性.法学研究，2017（2）6梁慧星.民法总论，法律出版社2017（5）7 杨代雄.表见代理的特别构