刑事诉讼中有关证据规则问题的思考

1、刑事诉讼中有关证据规则问题的思考一、我国刑事诉讼立法确立的证据原则刑事诉讼证据和 证据规则概述从某种意义上讲，整个刑事诉讼的过程，就是围绕证据 的收集、审查、判断和运用的过程。刑事诉讼意义上的证据， 既是以法定形式表现出来的反映案件真实情况的客观事实， 又是裁判者为确定裁判所依赖的手段；既是证据形式与证明 内容的统一，又是实体要求与程序要求的统一。从证据的本 质特征出发，可将刑事诉讼意义上的证据概括为：以法定形 式表现、符合法定程序规定的用以证明案件真实情况、作为 定案依据的客观事实和材料。刑事诉讼证据具有客观性、合 法性和相关性这三个基本特征，客观性指证据必须是客观存 在的事实，不以司法人员

2、的意志为转移，相关性指作为证据 的事实必须与已经发生并且待证的刑事案件有关联，对证明 案件事实有实际意义，合法性指证据的收集主体、对象、方 法和程序以及证据的形式和采信程序必须是合法的。司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断 事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对 证据的取舍和运用必须受到一些规则的制约，这些规则在法 律上就体现为诉讼证据规则。因此可以说，规定证据收集、 证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。刑事诉讼证 据规则是刑事诉讼程序规则的重要组成部分，其最终目的是确定案件真实，公正处理诉讼，保障公正司法。从诉讼程序 的角度来看，刑事诉讼规则是通过立法预先设立

3、司法诉讼活 动的行为框架和衡量标准，通过明确严格的程序规定保障当 事人的诉讼权利和审判结果的正当性。诉讼程序中再现事实 的过程主要是借助证据规则来体现的，因此证据规则的具体 内容及其实现程度直接关系案件原始事实状态的确切程度， 并最终影响审判的结果。我国刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查 人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人 有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这就立法上确 立了我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征。在我国的 司法实践中，法官在对证据进行审查认定时往往只注意到该 证据所产生的结论是否真实可信，而对其来源是否合法、能 否采用却很少关注，总体来说是

4、重实体轻程序的。从实体法 的角度看，只要有助于发现和查明案件真实的事实和材料都 必须得到承认和运用，否则就谈不上实体公正，而程序法则 要求能够证明案件真实情况的事实和材料必须符合证据规 则的要求，否则就不能作为认定事实的依据。这两者之间的 矛盾，从实质来说也就是客观真实与法律真实的矛盾，正是 通过制定一系列具体的诉讼证据规则来加以平衡的。通过具 体的证据规则，使控辩双方能够积极加入诉讼过程，就其所 提出的意见承担举证责任，并由此限定证据审查的范围。这 样既能减少法院不必要的查证活动，提高办案效率，又能减 少法官对案件进行职权调查的因素，避免过分的自由裁量和 主观擅断。同时，具体的证据规则也为控

5、辩论双方和法官的 证明活动确定一个框架，有利于协调控辩双方之间以及控辩 双方与法官之间围绕证据展开信息交流。制订严格、科学、 明确的证据规则，对证据收集、举证、质证、认证全过程作 出具体规定，以严格的司法程序为保障，使法律真实最大程 度接近于客观真实，才能真正解决二者之间的矛盾，改变那 种“重实体轻程序”的错误倾向，促进司法公正这一诉讼最 高目标的实现。我国现行刑事诉讼法律确立的诉讼证据原则 目前我国刑事诉讼证据规则方面的立法是非常不完善的，现有的法律和司法解释中有关刑事诉讼证据规则的条文 主要有刑诉法证据专章的8条、最高人民法院、最高人民检 察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委关

6、 于刑事诉讼法实施中若干问题的规定的3条，最高法院关 于执行刑诉法若干问题的解释的11条，以及上述法律和 司法解释在具体规定审判程序中涉及证据的一些条文。而且 上述条文中还有相当部分不涉及审判环节或者仅作原则性 规定，缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉 讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定， 与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不 能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治 观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。尽管如此，我国现行刑事诉讼法律和司法解释中还是或 原则性、或明确具体地规定

7、了一些刑事诉讼证据规则，虽然 这些原则，有些在法学界获得普遍认同，有些却在应用于司 法实践的同时引起了法学界的激烈争论，但都不影响一个既 定事实，就是这些规则是目前我国有现行立法依据的，是司 法实践中在收集、审查、采信证据时必须遵循的原则，主要 有：1、审判机关取证原则刑诉法第43条、45条以及解释第54、55、56条分 别规定了审判机关收集、调取证据的权利义务和一些具体的 操作程序。前文已经提到，我国现行诉讼模式具有较强的职 权主义特征，我国现行的庭审方式并非典型的对抗制，而是 仍然存在较大程度的法官职权运用。在这里姑且不论法官积 极运用职权收集证据、查明案情对于实现司法公正和效率这 对矛盾

8、统一体的利弊，至少现有立法已经明确了收集调取证 据既是审判机关的权力，也是审判机关的义务。这与当事人 中心诉讼模式下法官居中裁判、不负有收集证据义务的原则 完全不同，也是学术界争议颇多的规则之一。2、最佳证据规则按照法学理论界的通说，最佳证据规则适用于书证，是 指原始文字材料的效力优于复制件，因而是“最佳证据”。 随着复制技术、计算机技术等现代科技的不断发展，这一原 则也发生了一些变通，在法律规定的一些例外情况下，复制 件的效力等同于原件。最高法院解释第53条规定：“收 集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时， 才可以是副本或复印件。收集、调取的物证应当是原物。只 有在原物不便搬运

9、、不易保存或者依法应当返还被害人时， 才可以拍摄足以反映原物外形或内容的照片、录像。” 这表明我国刑事诉讼法律所规定的最佳证据规则不仅适用 于书证，而且适用于物证。3、非法言词证据排除原则言词证据是指以人的语言表述为存在和表现形式的证 据。在法定的证据种类中，证人证言、被害人陈述、被告人 供述以及鉴定结论都属于言词证据。当代各国刑事证据法普 遍禁止将采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法非法获取 的口供作为证据使用，我国刑诉法第43条和解释第61 条明文禁止了以非法手段收集证据，并明确了非法取得的证 言、被害人陈述和被告人供述不能作为定案的依据。4、口供补强规则限制口供的证明能力，不承认其对案件

10、事实具有独立完 全的证明力，禁止以被告口供作为有罪判决的唯一依据，而 要求提供其他证据予以“补强”，这就是刑事证据学上的“补 强规则”。我国刑诉法第46条规定对一切案件的判处都要“重 证据、轻口供”，只有被告人供述没有其他证据的不能认定 有罪和处以刑罚，就是对这一规则的明确规定。5、证人作证规则证人证言是证人就其所感知的事实向司法机关所作的 陈述，是刑事诉讼中最常见的证据种类之一，证人证言是否 客观真实对于司法机关查明事实、了解案情有很大的影响， 事实上在司法实践中同一案件里同时存在内容部分矛盾甚 至完全矛盾的证言也是屡见不鲜的，给司法机关查明案情、 判断事实带来不少困惑，这既有客观因素的影响

11、，也不排除 主观因素的干扰。因此，对证人作证设立严格、具体的规定 就十分必要。我国刑诉法第48条明确规定了证人的作证义 务，此外，在刑诉法、最高法院解释和六部委规定 中，还分别就证人的权利保障、证人必须具备的条件、证人 证言的收集方式、质证程序和采信要求等作出了较为具体的 规定。6、认证规则对某一证据能否作为认定案件事实的依据进行审查判 断，即为认证。我国刑诉法第42条第二款规定，“以上证据 必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。最高法院解 释第58条进一步明确，“证据必须经过当庭出示、辨认、 质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。” 这就从立法上明确了庭前认证是一种非法认证，

12、未经法庭程 序查证属实的证据，即使本身是客观真实的，也不能作为定 案的依据使用。二、我国刑事审判实践中有关诉讼证据的一些突出问题 及原因探讨由于我国刑事诉讼证据立法尚未形成体系，偏重职权主 义的诉讼模式导致法官在诉讼过程中拥有相当大的自由裁 量权，在审判实践中，围绕诉讼证据的收集、审查、判断和 采信出现了不少问题，影响了审判质量和效率的提高。在这 里主要从审判的不同环节出发，针对实践中一些较为突出的 问题作初步探讨，力求找出产生这些问题的主客观原因，为 解决问题提供一些思路。取证：取证要解决的是，通过辨别取舍确定哪些证据可 以进入举证、质证的环节。在这个环节较为突出的问题有：1、对违法取证的审

13、查问题。在司法实践中这是一个较 为突出的现象，一些在社会上有较大影响的冤假错案，或多 或少都存在着违法取证。所谓违法取证，就是违反法定程序， 以法律禁止的非法方式收集证据。应该说，法律规定的各种 有取证权的主体，包括侦查、检察、审判人员和辩护律师在 内，都不同程度存在违法取证的问题。在一般概念上，一提 到违法取证，人们往往联想到侦查机关刑讯逼供、指供、诱 供取得的言词证据，实践中审判机关对可能存在这方面问题 的证据材料审查还是比较严格的，也有足够的重视，只是对 这种违法事实被告人和辩护人举证有现实的困难，审判机关 究竟有多大的审查权也没有立法上的依据，现在通行的做法 也只能是，当被告人及其辩护

14、人提出侦查、检察机关有违法 取证的问题，审判机关就要求侦查、检察机关或其上级机关 进行自查，并将自查结果以书面形式正式向法院作出说明。 这种由侦查、检察机关自己证明自己是否有错误的方式究竟 能在多大程度上切实保护被告人的合法权益，是可想而知的 从另一方面看，对于侦查机关、公诉机关和辩护律师包 括审判人员自身违反程序规定收集的证据，在司法实践中常 常缺乏重视，审查不严。现行刑事诉讼法律和司法解释对各 取证主体的取证活动作出了很多具体明确的规定，如刑诉法 第37条第二款规定，“辩护律师经人民检察院或者人民法院 许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意， 可以向他们收集与本案有关的材料”。

15、最高法院解释第 43条也具体规定了辩护律师申请向上述人员收集证据的程 序，这说明辩护律师在向被害人及其亲属、所提供的证人收 集证据时，向检察机关或者法院申请并经过批准是必经的前 置程序。同时表明，具备律师执业资格的主体才能申请向上 述人员收集证据。但在司法实践中，类似的主体资格和程序 性规定在审查证据资格时往往被忽略，导致一些违反法定程序收集的证据材料未被排除。2、非法证据的取舍问题。我国刑诉法对非法言词证据的排除作了明确的规定，所以这方面的取舍，只是一个审查 判断收集证据的方法是否法律条文所指的非法方法的问题， 虽然实践中也会出现一些疏漏，也有些审判人员未严格执行 这一证据规则，将一些非法言

16、词证据也作为定案的依据使用， 但至少谈不上困扰。本文所说的困扰，主要针对非法方法取 得的实物证据的取舍，法律上没有明确的规定，司法实务和 理论界也众说纷纭，争议很大。非法获取的物证一般指以不 符合法律规定的方式或者程序取得的物证，包括根据某些不 合法或者不妥当询问所取得的物证，以及侦查机关以不恰当 的特勤引诱或者布陷阱的方式取得的物证。一概认可的做法， 往往鼓励了非法取证的行为，必然导致国家权力的滥用和对 被告人合法权益的侵犯，影响了司法公正。一概否定的话， 又会因一些程序上的小的瑕疵导致某些重大犯罪丧失定罪 条件，不利于打击犯罪，维护社会公众的合法权益，最终也 必然影响到司法公正，而且这种做

17、法在目前的体制下尤其不 能为社会公众所接受，甚至可能导致监督机关追究相关责任。 要在取与舍之间找到一个平衡点，又缺乏立法支持，加之法 律对侦查机关取证的程序性规定不严格，侦查机关的灵活性 非常大，非法物证的判断和取舍标准成为司法实践中一个难 点。3、还有大量的证据材料，虽然不存在违法取证的问题， 但也不符合刑事诉讼法对刑事诉讼证据的形式要求或实质 要求，如证人在证言中除陈述事实以外又提出一些揣测性、 推论性的意见，鉴定人在鉴定结论中提出一些超越技术范畴 的对案情的分析推测意见，甚至一些非侦查、公诉机关的其 他机关和职能部门给法院发来对案件处理和被告人犯罪事 实认定的书面意见，在一些案件审理的过

18、程中往往被当成证 据使用。举证：举证是由诉讼当事人向法庭提供证据以支持自己 诉讼主张的诉讼活动。在举证环节的突出问题主要有：1、法院按照法律规定调查取得的证据，举证责任由谁 来承担？这是我国刑事诉讼立法规定法院负有收集调取证 据的义务之后，法院必然面临的一个尴尬境地。作为一个居 中裁判者，法院不应成为举证的主体，既当裁判又当运动员， 显然不符合公平正义的一般要求：很难要求裁判对自己的劳 动成果客观评价进行取舍。即使经过形式上的庭审质证，在 质证之前的内心认证是难以避免的。如果说法院调查收集的 证据直接用来帮助法官判断案件事实，不经过举证、质证程 序，那显然违背了法律规定的所有证据必须经过法庭举

19、证、 质证查证属实后才能作为定案的依据，必然导致程序违法。 如果这些证据材料不用来作为定案的依据的话，法院又有什 么必要花费人力、物力、财力去调查收集它们呢？难道仅仅为了更加坚定法官的内心确信？而我国无论是立法还是司 法实务中都不承认法官的自由心证的。在司法实践中，由法 院自行收集调取的证据不在少数，其中相当一部分没有经过 庭审举证、质证的程序就或公开、或潜在地成为定案的依据。2、控辩双方对对方证据的掌握问题。诉讼活动实际上 是围绕证据展开的。在侦查阶段形成的各种证据材料，包含 了对证明被告人犯罪事实有利和不利的两个方面。在刑事诉 讼中，辩护律师在庭审前所能接触到的控方证据十分有限。 虽然理论

20、界要求公诉机关向辩护律师披露所有证据材料，包 括公诉机关不准备在庭上使用的有利于被告人的证据的呼 声越来越高，但在司法实践中具体操作难度很大。侦查、起 诉的目的，就在于证明犯罪事实的存在并积极追求使犯罪得 到相应惩罚的法律后果。案件移送到法院的前提，就是侦查 机关和公诉机关确认了被告人的犯罪事实，按照刑诉法第 141条的表述，就是“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事 实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。控 方在庭审中往往侧重于列举指控被告人有罪、罪重的证据， 对被告人无罪和罪轻的证据及各证据材料之间相互矛盾的 证据，不予举证或不予全部举证。在法律没有明确规定公诉 机关必须向人民法

21、院移交侦查阶段形成的所有证据材料的 情况下，要求公诉机关提供不支持甚至是对抗自己的公诉意 见的证据材料，是不现实的。法律和司法解释中明确提到的可能对被告人有利而公诉机关必须移交人民法院的证据只 有“作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、 正当防卫等证据”，这就表明办案法官都不见得能全面接触 在侦查阶段形成的有利于证明被告人无罪或者罪轻的证据 材料。而根据刑诉法第36条的规定，辩护律师可以向检察 院和法院查阅、摘抄、复制的材料仅为“本案的诉讼文书、 技术性鉴定”和“本案所指控的犯罪事实的材料”，因此， 辩护人更加无从掌握侦查阶段形成的对被告人有利的证据 材料，在调查取证及庭审举证、质证

22、中都处于明显的弱势地 位，这就在很大程度上影响了辩护方在庭审中积极有效地开 展与公诉机关的诉讼抗衡，在一定程度上也削弱法庭辩护制 度的功能和辩护人的作用另一方面，由于我国刑事诉讼中没有举证时限的规定， 对控辩双方交换诉讼证据也缺乏规定，刑诉法第128条规定 辩护人在法庭审理过程中依法享有的诉讼权利包括“提出证 据，申请通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定或者 勘验、检查”，司法实践中辩护人往往乐于将自己掌握的一 些有利于被告人的证据材料用于在庭审中发动“突然袭击”， 公诉方因缺乏对抗准备而请求中断、延期庭审，导致庭审秩 序混乱，效率低下。质证：质证是指在庭审过程中控辩双方对诉讼证据以说 明

23、、反驳、交叉询问等形式进行质询，以确认证据证明力的诉讼活动。在这个环节的问题主要有:1、质证流于形式。质证是认定证据的法定必经程序， 但现有法律对质证的顺序、方法和要求等规定得十分原则， 在审判实践中很多时候质证往往流于形式，一些审判人员错 误地认为质证的意义只是为了使某一证据获得合法的身份， 也就是说，只要一份证据在法庭上出示过，走一个过场，就 可以合法地作为定案的依据来使用，从而忽视质证的真正意 义即通过抗辩双方的对质过程来确定某一证据是否对认定 本案事实有实际帮助。特别是被告人在侦查阶段已经作了有 罪供述的案件，审判人员往往对质证更加缺乏重视。在实践 中我们经常看到的情况是，抗辩一方出示

24、某一证据，对方表 示口头异议，对该证据的质证程序就此完结，抗辩双方的意 见缺乏交锋，这与立法设置质证程序的本意相去甚远，也不 能实现通过质证确定证据证明力的目的。2、对证人出庭质证的忽视。证人不到庭，对证人证言 的质证就很难有效地进行，这一点是显而易见的。而且在审 判实践中，同一个证人在侦查阶段、公诉阶段、一审和二审 不同诉讼阶段中作出内容相互矛盾的证言屡见不鲜，这种证 言证人不到庭就更无法有效质证。虽然最高法院解释第 14 1条第一款规定“证人应当出庭作证”，但由于刑诉法第 47条对证人证言质证的规定并不要求证人到庭参加质证，这 使学术界强烈主张的“证人出庭作证”、“传闻证据排除”等 证据规

25、则的设立遇到了立法的障碍，司法实践中，刑事案件 证人出庭参加质证的比例非常之低，在一些法官头脑中对证 人应当出庭作证的观念也非常淡薄，很多案件虽然公诉机关 移送法院的证据材料中包含了证人名单，但法官往往习惯于 面对以书面形式记载的证人证言，满足于在庭上对公诉人宣 读的证人证言进行质证。当然，除了法官自身意识层面的原 因以外，造成证人出庭作证的规定成为空谈的原因还有很多 方面，一是立法的缺失，法律只是原则性规定了证人有作证 义务，应当出庭作证，但对什么情况下必须到庭质证并没有 明确规定；二是现实的困难，证人出庭经济保障、人身安全 保障等一系列现实问题都没有法律和制度的保障；三是证人 自身观念和社

26、会传统观念的问题，我国是一个缺乏“作证文 化”传统的社会，有的证人与当事人之间有亲属、近邻、朋 友等复杂的关系，有的则怕得罪人，有的则可能在诉讼过程 中受到一些外界不良干扰，种种因素都可能导致证人不愿意 出庭就自己曾经作出的书面证言进行对质。认证：从某种意义上讲，认证就是判断某一证据是否符 合证据规则的要求并对证明案件事实具有证明力。这个判断 过程是在庭审过程中通过举证、质证之后完成的，实际就是 一个采纳证据的过程。在这个环节的问题主要是，审判实践 中有些法官往往混淆对证据的采纳与采信，我们在庭审中听 到有些法官会说：“对证据予以采信或合议庭评议后确定。” 这样的说法是不符合法律要求的。认证的

27、对象是证据，对证 据的认定不是对案件事实的认定，认定的最终目的是为了认 定事实、定罪量刑，但直接的目的只是确定证据的合法性与 证明力。庭审活动中主要解决的是采纳证据的问题，采信证 据则留到庭后合议庭评议和审判委员会讨论时解决。除非一 方在庭上提出的新证据需要庭后补充调查核实的，一般都应 当庭认证，这一点在实践中还经常做不到。定案：定案是运用证据证明案件事实，从而确定犯罪是 否成立并作出处理的过程。在这个环节比较突出的问题有:1、证明标准不明确，导致法官拥有过于宽泛的自由裁 量权。证明需要依据一定的标准进行。我国的证据制度，建 立在辩证唯物主义认识论的理论之上，法律对于刑事证明标 准没有作明示性

28、规定，从刑诉法的表述来看，只是规定了公 安司法机关进行刑事诉讼，必须“以事实为根据”，必须“查 明案件的真实”，认定被告人有罪必须是“事实清楚，证据确 实、充分”。这是我国辨证唯物主义证据制度对刑事诉讼证 明提出的要求。这是个放之四海皆正确的准则，但实在缺乏 具体的可操作性。虽然我们要求由证据证明的法律事实最大 程度地接近于已经发生的案件的客观真实，但我们也知道二 者完全切合是不可能的。证据迗到什么样的证明程度就可以 说“事实清楚，证据确实、充分” 了呢？这是需要具体的判 明标准的，而现有的法律和司法解释对此都缺乏规定，这就导致法官在运用证据认定案件事实和定案上的任意性，没有 严格的程序标准，

29、定案在很大程度上只能依赖于法官的业务 能力和道德水准，过于宽泛、缺乏限制的自由裁量权，对于 保证案件质量、维护司法公正、正确行使国家司法权力显然 是十分有害的。2、在运用证据认定事实的环节中，我们还经常看到这 样的问题，就是一些审判人员在认定案件事实时“画蛇添足”， 仅仅依据单薄的言辞证据如被告人供述、被害人陈述或证人 证言等，对一些细节问题作出不恰当或者不合理的认定，有 时甚至与定案的相关证据产生矛盾。准确定罪量刑、适用法 律的基础在于认定事实的准确程度，所以准确地认定案件事 实是刑事诉讼首要的环节。但刑事诉讼就其实质而言是一项 社会活动，不可能像自然科学那样做到百分之百的准确。在 许多情况

30、下，如果过分强调准确性或不恰当地强调准确性， 就会违背刑事诉讼的基本规律，导致在一些可以概括认定的 具体事项上纠缠不清，影响诉讼效率和裁判质量。裁判文书裁判文书是审判过程的最后一道工序，是体现审判成果 的载体，案件审判质量的优劣，首先反映在裁判文书上。审 判环节中存在的有关证据的各类问题，也必然反映到裁判文 书中来。查明事实的办案观，使法官在审判过程中满足于通 过调查研究，明确案件有关事实的真伪，而不是运用证据去 证明案件事实，在裁判文书的制作中就表现为简单罗列证 据，缺乏必要分析，对证据取舍的理由和运用证据论证案件 事实的逻辑推理过程不加说明，使证据与案件处理结果发生 脱节，用通俗的话说，就

31、是只管自己明白，不管当事人以及 其他看到裁判文书的人能不能看明白。法官运用证据证明案 件事实的过程，是一个同时包含客观标准评价和自由裁量权 运用的过程，在大多数情况下，法官运用自由裁量权还是适 当的，但逻辑推理过程的缺乏往往使裁判结果显得突兀，令 当事人和社会公众不能信服，甚至导致对本来公正的裁判结 果产生怀疑，影响了法院公正司法的形象。在裁判文书公开 程度越来越高的今天，裁判文书中有关证据的问题日益彰显存在问题的原因综合分析上面提到的审判各环节存在的问题，主要原 不外乎以下几个方面：一是刑事诉讼证据制度立法的不完善、 不明确，甚至有些法条的规定与以人为本、司法公正的现 代法治精神是背道而驰的

32、，对审判工作不仅不能起到促进作 用，反而产生了不良的影响，也对一些符合审判规律和实际 需要的刑事证据制度改革措施的设立造成了立法障碍。如法 律对证人证言在证人不到庭的情况下质证的规定，客观上成 为证人不到庭质证的“法律依据”。二是审判观念的陈旧落 后，仍停留在过去那种“专政机关”、“打击犯罪”的角度， 对国家公众利益的保护和对个人合法权益的保护并没有在天平两端迗到均衡。在批判摈弃西方自由心证的证据制度的 同时，没有建立起自己的证据制度，在认识上对我国应该采 取什么样的证据制度也陷入了模糊状态，缺乏规范和制度， 实际导致了我国的审判人员在审判过程中拥有比“自由心证” 更加随意的自由裁量权。三是司

33、法人员素质普遍不能适应现 代刑事审判工作的需要，无论是业务水平还是道德水准都亟 待采取有效的措施迅速提高，判断认知能力的低下和责任心 的缺失，必然导致一些不该出现的错判案件继续出现，影响 审判质量的提高。三、在现有刑事诉讼立法前提下制定庭审证据相关规则 的一些设想前面列举了一些笔者认为在目前审判实践中较为常见 的突出问题，虽然都是亟待解决的问题，但其中有相当一部 分根源于立法上的不完善甚至是不合理，作为审判机关，在 立法尚未作出改变的现阶段下，对有些问题是无能为力的。 有些问题的解决则有赖于审判观念的更新、法官队伍整体素 质的提高以及法官职业道德水平的提高，这也不是一朝一夕 能够解决的，在此也

34、不作敷述。下文将主要就现有立法框架 下，从审判的各个环节出发，法院能够制定哪些有一定立法 依据的或者至少与现行法律规定不抵触的、可操作性较强的 庭审证据规则提出一些建议和设想，作为对现行刑事诉讼立 法的补充，应用于审判实践中，以求促进审判质量和审判效率的提高。 取证:1、细化对非法言词证据的审查确认的程序和标准，以 便确保非法言词证据的排除。因法律和司法解释对非法取证 方式的规定比较明确，因此应主要着眼于对确认程序的细化 以及将散落于不同法律和司法解释中的规定集中起来加以 明确。应包括以下内容：法律和司法解释对不同取证主体的 资格要求，如向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人调 查取证的必须是

35、具有执业资格的律师；对不同取证主体取证 的程序规定，如辩护律师必须经过人民检察院或人民法院许 可，才能向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人调查取 证；对法定证据形式要件的审查，如证人证言未经证人核对 并签名或盖章的，不能作为证据使用；对审查判断非法言词 证据中举证责任的分配，如被告人提出侦查人员有非法取证 的问题，并提供一定证据后，应要求该侦查人员所在侦查机 关或其上级机关对此问题审查后作出书面结论正式提交给 法院；等等。2、建立非法实物证据取舍的具体标准。对非法实物证 据的取舍应有别于非法言词证据，视不同情况作出不同判断 对于仅在取证程序上存在瑕疵的实物证据，原则上予以认可 除非对证明案件

36、事实意义不大的；对于经由以刑讯逼供、指 供、诱供等方式取得的非法言词证据提供的线索而取得的实 物证据，如非证明案件事实的主要证据，可以予以排除，如 系证明案件事实的关键证据，则可以要求证据“补强”，即 在有其他证据能够印证的条件下，予以认可；对使用秘密侦 查手段取得的实物证据，原则上予以认可，但其证明效力减 弱，在量刑时可予以充分考虑；等等。3、对最佳证据规则的例外作进一步明确，允许不提供 原件和原物必须满足以下三个条件：一是证明原件和原物曾 经确实存在；二是证明原件和原物的真实性；三是说明不能 提供原件和原物的合理理由。4、在审查证人证言等言词证据时，应明确意见证据规 则，即证人陈述其从观察

37、到的事实中所得出的推论不得采纳 为证据，同样，鉴定人超越其专业鉴定范围而对案件发表的 意见不能作为证据使用，相关机关和部门就案件事实和案件 处理发表的意见也不能作为定案的依据。举证：建立庭前证据交换会议制度。所谓庭前证据交换，就是指在庭审之前，由法官主持控 辩双方分别展示各自准备在庭审中使用的证据材料，就证据 材料的真实性初步达成合意。由于法律对公诉机关提起公诉 时移送人民法院的证据材料的范围已经有非常明确的规定， 庭前证据交换会议所交换的证据材料的范围也就随之明确 了。在立法未作改变之前，试图突破这一范围，要求公诉机关提供在侦查阶段形成的全部证据材料，包括有利于证明被 告人无罪或者罪轻的材料

38、，既无立法依据，又无现实可能， 公诉机关随时可以用“不属于主要证据”的理由拒绝出示那 些不利于认定被告人有罪或者罪重的证据。因此现状下庭前 证据交换只能立足于提高庭审效率，使控辩双方对对方拟在 法庭上使用的证据提前知悉并做好诉讼对抗的准备，避免一 方搞“突然袭击”而导致庭审的无序或延期。建立这一制度 需要注意以下几个问题：一是证据交换的范围只是双方拟在 庭审中使用的证据材料；二是证据交换的主体只能是辩护律 师和公诉人，证人、鉴定人等其他诉讼参与人如有必要可以 参加证据交换会议，但被告人本人不能参加；三是证据交换 会议上双方仅对所出示的证据的真实性和证明力发表意见， 不进行质证和辩论；四是经过证

39、据交换，双方争议集中的证 据材料自然作为庭审质证的重点，但双方都无异议的证据材 料，也必须在庭审中出示，只是可以简化质证程序；五是双 方庭前就证据材料所迗成的初步合意不能代替法官的当庭 认证，为避免庭前认证的内心倾向，主持证据交换的法官不 应是审判该案件的法官。还应当注意到，虽然设立了庭换证 据交换会议制度，抗辩双方在庭审过程中提出新证据仍然是 法律规定所允许的，但应当是在庭前交换会议上确实无法提 供的证据，法官可要求其在提供证据的同时说明在庭前交换 会议上不能提供该证据的理由。质证:1、由于立法的障碍和现实的困难，在目前条件下，只 能要求有条件并且有必要的证人、被害人、鉴定人等其他诉 讼参加

40、人必须出庭参加质证。“有条件”比较好理解，就是 指能够在指定时间、地点出庭的上述人员，制定规则时可以 采取排除法，排除最高法院解释第14 1条所列举的前两 种情况以及没有联系地址经查找无法联络的，剩余的都作为 有条件的人员，原则上要求必须出庭。对于“有必要”的人 员，在规则中也应明确，结合解释141条第三款的规定， 有必要的情况有这样几种：其证言或陈述对案件的审判有重 要作用的、就同一事实在不同审判阶段作出内容相互矛盾的 证言或陈述的、控辩双方中有一方在庭前交换会议上对其证 言或陈述的合法性和客观性提出异议的。对于上述有条件且 有必要出庭的人员，法院应发出要求出庭质证的通知书，并 承担一定的交通补助费用。出于对上述人员人身安全的保障， 法庭对他们的身份核实可不公开进行，个人资料在庭审中也 不得公开。2、细化质证的程序规定，强调法官对质证活动的主导 权和指挥权，结合前面提到的证据交换会议制度，经过证据 交换会议确定重点质证的证据和简单质证的证据，对简单质 证的证据，因抗辩双方在庭前会议已经达成合意，可以简单 出示并当庭予以确认。重点质证的证据是抗辩双方在庭前会 议上就表现出存在较大分歧的，法官应主持双方就这些