单位犯罪：以规范为视角的分析

1、单位犯罪：以规范为视角的分析【内容提要】单位犯罪，在刑法理论上又称法人犯罪， 是一种为单位利益或者以单位名义而实施的犯罪，也是一种 特殊的犯罪形态，具有不同于个人犯罪的特征。本文立足于 我国刑法关于单位犯罪的有关规定对单位犯罪的概念、性质、 构成及其处罚原则进行了详尽的论述。【关键词】单位犯罪/刑事责任/处罚原则 单位犯罪，在刑法理论上一般称为法人犯罪。我国刑法对单位犯罪的定罪与处罚原则作了规定，从而为司法机关惩 治单位犯罪提供了法律根据。本文立足于我国刑法关于单位 犯罪的规定，对单位犯罪的定罪与量刑问题进行研究。（一）单位犯罪的概念单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单 位谋取非法

2、利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者 由负.责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。单位犯罪是个人犯罪的对称。个人犯罪，是指以自然人 为主体的犯罪。而单位犯罪，是指以单位为主体的犯罪。我 国1979年刑法没有涉及单位犯罪问题，因为当时在现实生 活中还不存在单位犯罪这种社会现象，在以往的计划经济体 制下，单位尤其是企业、事业单位没有完全的权利能力和行 为能力，缺乏应有的独立性，只不过是行政的附庸。正是由于这种单位与国家在职能与利益上的绝对同一性，因而单位 只是贯彻国家意志的工具，不存在单位犯罪的可能性。在经 济体制改革以后，实行市场经济，国家开始简政放权，赋予 企业、事业单位更大的自主权，并使

3、其成为自负盈亏的经济 实体，直接面对市场。在这种情况下，企业、事业单位，甚 至国家机关以及有关团体也摆脱了以往完全吃大锅饭的状 况，实行财政包干。除基本经费由国家下拨以外，往往还需 要自筹资金。尤其是本单位工作人员福利待遇的改善，在很 大程度上依赖单位的创收。在这种情况下，有些企业、事业 单位、机关、团体为追求自身的特殊利益而进行违法犯罪活 动。因此，法人犯罪的现象之所以存在，究其实质即在于现 阶段社会生活中局部利益之间的冲突，正日益超出原有的个 人利益与社会利益直接冲突的模式，而更多地代之以特定团 体与社会整体的利益矛盾。从这个意义上说，单位犯罪的大 量出现是我国社会利益调整的必然产物。例如

4、，进入20世纪 80年代以后，走私犯罪活动法人化，形成了我国走私活动最 突出的特点。所谓走私犯罪活动法人化，是指全民所有制、 集体所有制（包括设在境外的中资机构等）的单位走私犯罪 活动日益严重。在这种情况下，1987年颁布的海关法首 次将单位规定为走私罪的主体。海关法第47条第4款规 定：企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司 法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对 该单位判处没收走私货物、物品、走私运输工具和非法所得。 这一规定虽然很快就被1988年关于惩治走私罪的补充规 定所取代，但由于它开启了我国的单位犯罪立法之先河， 因而具有重要意义。此后，随着单位犯罪的蔓延，

5、我国刑事 立法中规定的单位犯罪的罪名也急剧增加。根据我国学者的 保守统计，在刑法修改之前，单行刑法规定的单位犯罪的罪 名已达到49个之多，几乎占到全部罪名的五分之一强。因 此，在刑法修改中，增加关于单位犯罪的总则规定已是势所 必然。我国1997年刑法第3 0条规定：“公司、企业、事业 单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位 犯罪的，应当负刑事责任。”这一规定虽然不是单位犯罪的 概念，但它确立了单位犯罪的定罪原则。由此，在相当短的 时间内，我国刑法完成了从个人一元主体到自然人与法人二 元主体的刑法嬗变，使我国刑法成为个人与法人刑事责任一 体化的刑法。我国刑法确立了单位犯罪定罪的法定

6、原则，即只有法律 规定为单位犯罪的才负刑事责任。我国刑法分则中，对于哪 些犯罪可以由单位构成都作了明文规定，对此可以依法予以 认定。这里存在一个值得研究的问题，某些犯罪刑法并未规 定为单位犯罪，但在现实生活中却存在着因为谋取非法利益 经单位决策机构集体研究或由负责人员决定实施这些犯罪 的现象，例如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等。在这种情况 下，由于刑法未规定单位可以构成这些犯罪，当然不能追究 单位的刑事责任，但是否可以追究单位中直接负责的主管人 员和其他直接责任人员的刑事责任呢？对此，我国刑法理论 上存在否定说与肯定说之争。否定说认为，单位中直接负责 的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单

7、位构成 犯罪为前提的。既然单位不构成犯罪，上述人员也不能追究 刑事责任。肯定说则认为，在刑法没有规定单位构成犯罪的 情况下，对单位不能追究刑事责任，但这并不妨害对单位中 直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪追究 刑事责任。对于上述两种观点，我主张否定说。这里主要涉 及单位与单位中的直接负责的主管人员与其他直接责任人 员之间的关系。我认为，单位犯罪的主体只能是单位，单位 中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员对于单位的 刑事责任具有某种依附性。在单位不构成犯罪的情况下，对 单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯 罪论处缺乏法理根据。对此，2001年1月21日全国法院 审理

8、金融犯罪案件工作座谈会纪要作出规定：“根据刑法 第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于 单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也 不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责 任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明 显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行 或者其他金融机构贷款，符合刑法第22 4条规定的合同诈骗 罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”这一规定对 于解决上述问题具有一定的参照价值。当然，2002年7月8 日最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如 何适用法律问题的批复明确规定：“单位有关人员为谋取 单位利益

9、组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第 264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”这一 规定与最高人民法院的规定桩间存在一定矛盾。从法理上来 说，我赞同最高人民法院的规定。对此，通过立法机关作出 规定是一种较为妥当的办法。（二）单位犯罪的性质法人不能成为犯罪主体，本来是刑法学中的定论。“社 不能犯罪”乃是古罗马法所奉行的一个原则。罗马法对于法 人的本质采拟制说，将法人比拟为自然人，从而获得了自然 人的某些法律上的能力。在罗马法中，法人有权力能力而无 行为能力。法人的权力能力是指在完成其目的事业的范围内 具有享受权利，负担义务的能力。由于法人无行为能力，因 而必然得出结论：法人不

10、能犯罪。这种法人拟制说，体现出 罗马法中自然人本位的观念，实际上并没有从法律上真正承 认法人的独立地位。当然，我们也应当客观地看到，法人拟 制说毕竟赋予法人以权力能力，从而为法人参与社会经济活 动提供了法律根据，这也为此后的法人的发展奠定了基础。在相当长的时间里，法人拟制说成为一种禁锢，为法人犯罪 设置了理论上的障碍。随着近代资本主义的发展，个人主义社会向法人社会演 变。在法人社会，法人团体取代个人日益成为社会的基础。 在这种情况下，团体主义的法律思想开始流行，法人作为个 人之间的联合体，成为联结个人与国家的中介。在经济生活 甚至社会生活中，国家面临的不再仅仅是以个体为单位的自 然人，而是大量

11、的法人。随着法人社会的到来，法人拟制说 所确认的法人性质不能适应社会的需要，因而法人拟制说衰 落，法人实在说崛起。依据法人实在说，法人与自然人一样， 属于现实的社会实体，法人机构及其代表人以法人名义实施 的行为应视同法人的直接行为。这样，法人不仅具有权力能 力，而且具有行为能力，由此直接引导出法人可以成为犯罪 主体的结论。法人实在说为追究法人的刑事责任提供了理论 根据，因而被刑法理论广泛认同，其中日本学者板仓宏的企 业组织体责任说，进一步将法人与法人成员加以区分，确定 了追究法人组织刑事责任的根据。板仓宏认为，法人是超越 于各个法人成员而实际存在于社会的企业组织体。它不仅具 有通过法人机关形成

12、的组织体意思，而且组织体任何成员的 行为，只要有业务相关性，只要是作为组织体活动的一环来 进行的，都应当是企业组织体的行为即法人行为。因此，不 应当把它们视为分散的个人行为，更不应把它们与组织体的 行为加以割裂，而应当把它们整体性地作为法人统一体的行 为来把握。这样才能清楚地看到法人的责任。法人自身是承 受刑事责任非难的主体，是刑法上可罚的违法行为的主体， 只有如此确立法人的犯罪能力和法人犯罪的主体性，才有实 际意义（注：何秉松.法人犯罪与刑事责任m.北京：中国法 制出版社，2000, （2）： 94-95.）。随着理论的发展，法人犯 罪逐渐立法化。在英美法系国家通过判例和对制定法的解释 确认

13、了法人犯罪的处罚原则。大陆法系国家则开始在附属刑 法中设置了法人犯罪的处罚规定。1994年生效的法国刑法 典在总则中明确规定了法人犯罪，使之成为世界上第一部 以个人与法人作为双重刑事责任主体的刑法典。在刑法中确立法人犯罪的情况下，对于法人犯罪的性质 仍然是刑法理论上值得研究的问题。关于这个问题，在刑法 理论上存在以下各种学说：（1）同一理论，认为法人刑事责 任的基础，是一定自然人的行为，实际上就是法人的行为。 法人刑事责任的范围，限制在那些法人代表人范围内，包括 法人的董事会成员和高级职员。这些人的行为就是法人的行 为，这些人为法人而实施犯罪，法人的刑事责任的法律后果 也就理所当然地要落到法人

14、头上。因此，同一理论强调，只 有那些法人代表人的行为才能为法人带来刑事责任。（2）归 罪理论，这一理论的实质是替代责任，其渊源是1 7世纪产 生的“仆人有过，主人负责”这一民事侵权行为的原则。归 罪原则引入刑法领域，最初只是在严格责任犯罪的场合才准 许把行为归属于法人，后来才允许将雇员的特定犯罪归属于 法人。（3）许可和容认理论，认为法人对犯罪行为的反应是 法人承担刑事责任的基础。这种反应分为认可与容许两种方 式：认可，通常是指对代理人的行为的事后同意；容许，则 是指明知雇员的活动性质类型并默许其继续进行，但并未明 确同意。这种理论认为，法人最高管理机构对雇员的犯罪行 为作出这种许可或者容许表

15、示，就应当对这一犯罪行为承担 刑事责任。（4）证实理论，认为被视为体现某一机构的人格 的某些职务较高人员的意志和行为，就是法人的意志和行为 因此，法人的刑事责任不是替代责任，即不是代替承担由它 的成员行为所引起的责任，而是把法人视为直接违反了法定 义务，亲自在实施犯罪，某人实施的特定行为是视为法人的 行为，还是应视为法人成员的个人行为，这要在法庭审理中 根据证据加以认定。上述这些学说都对法人犯罪的性质及其 刑事责任根据作了论证。我认为，在论及法人犯罪性质的时 候，首先应当明确法人犯罪与个人犯罪的区分。个人犯罪由 于犯罪主体是自然人，而自然人具有刑事责任能力，因而应 对本人所实施的犯罪行为承担刑

16、事责任。但法人不同于个人 法人是一个组织体，它通过法人组织中的自然人实施某种行 为。这种行为虽然是由自然人实施的，之所以能够视为法人 行为，主要是因为它符合法人意志，因而这种行为的法律后 果也应当由法人承担。我认为，法人犯罪具有双重机制：表 层是法人代表人的犯罪行为，当这一犯罪行为是由法人作出 的决策或者获得法人认可时，就触及了深层的法人的犯罪行 为。正是在这个意义上，法人代表人的行为具有双层属性: 既作为个人犯罪的行为，又作为法人犯罪的行为。（三）单位犯罪的类型我国刑法分则对单位犯罪作了具体规定，根据我国刑法 的规定，单位犯罪可以分为以下两种类型：1.纯正的单位犯罪纯正的单位犯罪是指只能由单

17、位构成而不能由个人构 成的犯罪。例如，我国刑法第327条规定：“违反文物保护 法规定，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品 出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以 下有期徙刑或者拘役。”这是关于非法出售、私赠文物藏品 罪的规定，这一犯罪只能由特定的单位构成而不能由个人构 成。除此以外，还有单位受贿罪与单位行贿罪，这些犯罪从 罪名上就可以看出是纯正的单位犯罪。受贿罪与行贿罪无论 个人还是单位都可以构成，但我国刑法考虑到单位受贿与单 位行贿的特殊性，设置为独立的罪名，从而成为纯正的单位 犯罪。在纯正的单位犯罪中，由于立法者

18、为其设置了独立的 犯罪构成因而更加便利司法机关认定。2.不纯正的单位犯罪不纯正的单位犯罪是指既可以由单位构成又可以由个 人构成的犯罪。绝大多数单位犯罪都是不纯正的单位犯罪。 不纯正的单位犯罪，有些是在本条之后规定，并对单位中的 直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以与个人相同 之刑。例如刑法第187条第1款是关于个人犯用账外客户资 金非法拆借、发放贷款罪的规定，第2款则规定：“单位犯 前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”还有一种情况， 也是在本条之后规定不纯正的单位犯罪，但对单位中的直接 负责的主管人员和其他直接责任人员处以较个人为轻

19、之刑。 例如刑法第191条是关于个人犯洗钱罪的规定，对个人犯洗 钱罪的，刑法规定处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者 单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重 的，处5年以上10年以下有期徙刑，并处洗钱数额百分之 五以上百分之二十以下罚金。该条第2款则规定：“单位犯 前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员，处5年以下有期徙刑或者拘役。”除在 本条规定不纯正的单位犯罪以外，还有的在本节之末设专条 规定本节的单位犯罪。例如刑法第220条规定：“单位犯本节 第213条至219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直 接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本

20、节各该条的 规定处罚。”在不纯正的单位犯罪中，由于单位与个人共用 一个犯罪构成，因而在司法认定中应当加以注意。单位犯罪之区别于个人犯罪，不仅仅是一个主体的问题 而且在整个犯罪构成上，都具有不同于个人犯罪的特征，因 而单位犯罪是一种特殊的犯罪形态。对单位犯罪的定罪，主 要应当从以下三个方面加以认定：(一)主体特征1.主体的种类单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。 单位这个概念比法人更为广泛，除法人以外还包括非法人 体。虽然单位一词在以往我国社会生活中曾经被广泛使用， 甚至是一个使用率极高的用语，但严格地说它不是一个法律 用语。也就是说，单位一词并无确切的法律涵义。根据刑法 第30条

21、之规定，单位犯罪这一概念中的单位，是指公司、 企业、事业单位、机关、团体，这也就是单位犯罪的主体。(1) 公司公司是指依法定程序设立，以营利为目的的法人组织， 它包括股份有限公司和有限责任公司。有限责任公司是指全 体股东以各自的出资额为限对公司债务负清偿责任的公司。 股份有限公司是指由一定人数的股东发起设立的，全部资本 划分为股份，股东以所购的股份承担财产责任的公司。公司是常见的单位犯罪的主体。(2) 企业企业是指依法成立并具备一定的组织形式，以营利为目 的独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。企业 具有以下特征：一是从企业存在的社会性质来看，企业是独 立从事商品生产经营活动和商业服务

22、的经济组织。二是从企 业生存和发展的目的来看，企业是营利性的经济组织。所谓 营利性是指主体通过自己的活动追求超额利润，它是企业最 重要的特征之一。三是从企业存在的法律条件来看，企业必 须依法成立且要具备一定的法律形式，这是企业的法律特征。 作为单位犯罪主体的企业，也必须具备企业的特征。(3) 事业单位事业单位是指依照法律或者行政命令成立，从事各种社 会职能活动的组织。事业单位可以分为三种：一是国家事业 单位。这种事业单位依靠国家预算从事活动，领导人有权独 立处理经费，能够直接参加与自己业务和权益有关的民事活 动，并享有民事权利和承担经济责任。因此，在理论上，这 种国家事业单位称为国家事业法人。

23、二是集体事业单位。这 种事业单位可以分为两种：一种是由劳动群众集体筹资、独 立经营、自负盈亏的事业单位。另一种是由集体企业预算出 资，能够独立处理经费，不自负盈亏的事业单位。在理论上， 这种集体事业单位又称为集体事业法人。三是私营事业单位。这种事业单位是由私人投资设立，以从事一定的社会活动为 目的的机构。随着我国社会的转型，已经出现或者正在出现 各种私营事业单位，例如私营的医疗机构、教育机构等。事 业单位属于法人的范畴，可以成为单位犯罪的主体。(4) 机关机关作为单位犯罪的主体有广义和狭义之分。广义地理 解，这里的机关包括国家行政机关、立法机关、司法机关、 军队、政党等有关机关。狭义地理解，这

24、里的机关主要是指 行政机关，一般是地方国家行政机关。根据我国刑法规定， 机关可以成为单位犯罪的主体。(5) 团体团体，又称为社会团体，是指各种群众团体组织。例如 人民群众团体(工会、共青团、妇联等)、社会公益团体、学 术研究团体、文化艺术团体、宗教团体等。这些团体的共同 特点是：其一，在符合我国宪法精神的原则下，为迗到一定 的目的，由公民或法人自愿结合而成；其二，由参加成员出 资或由国家资助的办法设立财产和活动基金，这些基金属于 社会团体自己所有(除依法规定的特别基金外)，并以此担负 其债务责任；其三，各成员参加本组织事务的管理工作；其 四，均须制定章程，并经国家主管部门审核批准予以登记后 才

25、能进行活动。社会团体因为拥有自己的独立的财产，并且 在完成自己任务的过程中，能够享有财产方面的权利，所以它们都是法人。因此，团体也可以作为单位犯罪的主体。2.主体的认定刑法虽然对单位犯罪的主体作了明确规定，但在司法实 践中如何认定单位犯罪的主体仍然存在一些值得研究的问 题。(1) 私营公司、企业能否成为单位犯罪的主体 在1997年刑法修订时，关于私营公司、企业能否成为单位犯罪的主体，理论界存在两种对立的观点(注：娄云生.法人犯罪m.北京：中国政法大学出版社，一是否定说认为在我国，个体企业、外商独资企业等，其所有制性质是 一样的，都是私人所有。无论何种形式的私营企业，都不可 能被视为我国单位犯罪

26、的主体。一旦这些企业有犯罪行为， 应追究企业所有者的刑事责任。主要理由在于：第一，无论 是个体所有制企业还是外商独资企业，企业成立的宗旨和一 切企业行为的最终目的，都是为企业所有者营利。因此，企 业如果实施了犯罪行为，其目的也必然是为企业所有者牟利 这与“必须是为单位牟利”这一单位犯罪的特征是不相符合 的。这同国家、集体企业当中的个人，以单位的名义犯罪， 个人捞取好处的应按自然人犯罪处理的道理是一样的。总之 私营企业代表的是个人利益，这是使其不能成为单位犯罪主 体的关键原因。第二，私营企业的一切行为与活动都由个人 决定与支配，这与其说是企业行为，还不如说是个人行为。因此，对私有制企业的违法犯罪

27、行为，应视为是个人通过企 业实施的，仍然符合自然人犯罪的特征。第三，从我国目前 的立法现状看，就同等严重程度的犯罪而言，对单位的处罚 要比对自然人的处罚轻得多。因此，假如我们对个体或其他 私营企业的犯罪按单位犯罪处理，很可能就会造成这样一种 结果，即：如果某个人以个人名义实施了某种犯罪，那么将 要受到刑法规定的某种处罚；但是如果他以自己企业的名义 实施了同样的犯罪，他所受到的处罚则要轻得多。这显然是 与罪刑均衡原则不相符合的。二是肯定说。认为所有制形式 不能作为单位犯罪主体的标准。个体企业、外资独资企业等 私营企业，在我国刑法面前，与其他所有制形式的企业相比 较，具有平等的主体资格，因而不存在

28、不能成为单位犯罪主 体的问题。主要理由在于：第一，目前我国关于单位犯罪的 刑事法律规定在涉及单位犯罪主体时，除个别犯罪要求特殊 主体以外，所有概念都是“企业、事业单位、机关、社会 体”。在这里，对于企业单位，并没有特别限定为全民所有 制企业或集体所有制企业。而且到目前为止，法律还没一处 明确规定过私营企业不能作为我国单位犯罪的主体。因此， 法律未排除私营企业成为单位犯罪主体的可能性。单位犯罪 主体不包括私营企业的观点，缺乏法律依据。第二，用所有 制形式作为认定犯罪主体的标准，不符合法律面前人人平等 的基本原则。私营企业与全民所有制企业以及集体所有制企 业在民事法律关系当中都是平等的主体，它们不

29、因财产的多 少和财产所有权的性质而在民事责任能力上有任何差异，这 是我国民事法律所明确规定的。与民事法律同理，私营企业 与其他所有制形式的企业在刑事法律面前也应当是平等的， 它们一旦被刑法所调整的时候，不应因为所有权的性质问题 而获得某些特权或受到某种歧视。第三，随着私营企业的发 展，出现了由多人合股，有相当的资金规模，有自己的组织 机构的比较现代化的私营企业。在这种情况下，有些私营企 业已经超出了个人犯罪的范畴而成为名副其实的实体组织 的犯罪。对于这种犯罪，只能按单位犯罪处理才更为客观、 科学与实际。第四，在新的形势下，继续将企业作全民所有 制、劳动群众集体所有制和私人所有制这种简单分类已不

30、甚 科学。因此，不能再用所有制标准作为认定单位犯罪的标准。 第五，认为私营企业不能作为我国单位犯罪的主体，会给司 法实践带来诸多不便，而且不利于打击犯罪。我认为，私营企业在我国有一个发展过程。1987年刑事 立法刚开始确认单位犯罪的时候，私营企业还比较少，私营 企业犯罪的情况也比较少。因此，海关法规定单位可以 成为走私罪的主体，但由于对直接责任人员和直接负责的主 管人员处刑远低于对自然人犯罪的处刑，因此，当时法律将 单位限定为全民所有制、集体所有制的企业，而不包括私营 企业，并且，1988年全国人大常委会关于惩治走私罪的补 充规定还明确规定：“企业事业单位、机关、团体走私， 违法所得归私人所有

31、的，或者以企业事业单位、机关、团体 的名义进行走私，共同分取违法所得的，依照本规定对个人 犯走私罪的规定处罚。”此后，随着对单位犯罪中的直接责 任人员和直接负责的主管人员处以与自然人犯罪相同之刑， 再将私营企业排除在单位犯罪主体之外就没有意义了 从单位犯罪立法演变的过程来看，私营企业逐渐纳入了单位 犯罪主体的范围。1999年6月18日最高人民法院审判委员 会第1069次会议通过的关于审理单位犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释明确指出：“刑法第30条规定的公 司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企 业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业 和具有法人资格的独资、私营等公

32、司、企业、事业单位。” 根据这一规定，私营公司、企业、事业单位只要是具有法人 资格的，都可以成为单位犯罪的主体。当然，最高人民法院 司法解释还规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、 企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实 施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”这是一个排除 性规定，由于这些公司、企业为实施犯罪而设立或者以实施 犯罪为主要活动，因而对其不再以单位犯罪论处。(2) 国家机关能否成为单位犯罪的主体在单位犯罪中，国家机关能否成为单位犯罪的主体也是一个存在较大争议的问题。在刑法修订中，关于国家机关能 否成为单位犯罪的主体，存在两种观点（注：周道鸾.刑法的 修改与适用

33、m.北京：人民法院出版社，19 97, 121-122.）： 肯定说认为，单位犯罪的主体应当包括国家机关。理由在于: 无论从哪种意义上说，单位都包括机关，而且从目前已经审 结的单位犯罪案件来看，国家机关参与犯罪的不乏其例。第 二种意见认为，机关不能成为单位犯罪的主体，因为国家机 关代表国家对社会进行管理，经费由国家财政拨款。如果将 其作为犯罪主体，无论采取何种刑罚措施，都必将影响其正 常职能的发挥，影响其对社会的正常管理。我认为，国家机 关作为单位犯罪的主体，确实是我国特有的现象。这主要是 因为在以往计划经济体制下，政企不分，国家机关直接介入 经济活动的情况较为普遍。在这种情况下，将国家机关作

34、为 单位犯罪的主体加以处罚，当然是有意义的。但是，随着经 济体制改革的深入发展，政企逐渐分开，国家对经济活动实 行宏观调控，不再直接介入经济活动。在这种情况下，国家 机关实施的单位犯罪将会随之而减少，乃至于最后消亡。当 然，这只是一种发展趋势。至于目前，以国家机关为主体的 单位犯罪依然存在，因此在刑法中将国家机关规定为单位犯 罪的主体仍是必要的。至于国家机关主要是靠行政经费的拨 款维持其运转的，因而将国家机关纳入单位犯罪的主体，对 其判处罚金，按照某些学者的说法，是将国家的钱从这个口 袋掏到另一个口袋，是国家的自我惩罚的问题确实在一定程 度上存在。因而在刑法修改中立法机关曾经考虑虽然将国家 机

35、关规定为单位犯罪的主体，但又规定对国家机关构成的单 位犯罪实行单罚制，即只处罚国家机关中的直接负责的主管 人员和直接责任人员而不处罚国家机关。依此，可以免除国 家自我惩罚之虞。但考虑到这种规定体现了对国家机关的格 外照顾，有悖于法律面前人人平等的原则，尤其是考虑到我 国刑法对单位犯罪的罚金刑一般没有规定具体数额，可以根 据单位的具体情况适用。因此，立法机关对国家机关构成单 位犯罪以及判处罚金的问题，都作出了肯定性的规定。而且， 我们注意到在刑法中规定某些单位犯罪的主体只能是公司、 企业、事业单位，而将机关排除在外，这种规定有利于单位 犯罪主体的更为准确的认定，也说明并非任何单位犯罪都可 以由机

36、关构成。(3) 单位的附属机构能否成为单位犯罪的主体 单位犯罪的单位，在一般情况下都是一个独立的实体。例如一个国家机关或者一个企业，因其实施了犯罪行为而构 成单位犯罪。那么，单位的附属机构能否成为单位犯罪的主 体呢？这里所谓单位的附属机构包括单位的分支机构和内设 机构。我们认为，企业法人的分支机构是独立的单位，其成 为单位犯罪的主体没有疑问。但单位的内设机构能否成为单 位犯罪的主体，尚可研究。在一般情况下，单位的内设机构对外不是独立地进行活动，而是以单位名义进行活动，因而 其行为应当视为所在单位的行为。但在当前的社会生活中， 单位的内设机构也有独立对外活动的，在这种情况下，如果 不将其视为单位

37、犯罪的主体，无论是将其作为所在单位的犯 罪还是个人犯罪，都有不妥之处。在这种情况下，我们主张 单位的内设机构可以成为单位犯罪的主体。对此，2001年1 月21日全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要明 确指出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实 施犯罪，违法所得主要归分支机构或者内设机构、部门所有 的，应认定为单位犯罪。”据此，在以单位的分支机构、内 设机构、部门的名义实施犯罪，但违法所得归个人所有的， 则应以个人犯罪论处。（二）主观特征关于单位犯罪的主观罪过形式，在刑法总则中没有明文 规定，因此在刑法理论上存在争议。单位犯罪可以由故意构 成，这是没有疑问的。关键在于单位犯罪是否可由

38、过失构成， 对此存在否定说。从刑法分则关于单位犯罪的具体规定来看， 虽然大多数是故意的单位犯罪，但也不可否认存在少数过失 的单位犯罪。1.故意的单位犯罪故意的单位犯罪是指主观罪过由故意构成的单位犯罪。 单位犯罪的故意具有不同于个人犯罪故意的特征，主要表现 为在单位犯罪中，这种犯罪意志是单位的整体意志。正是这 种单位的犯罪意志，为故意的单位犯罪承担刑事责任提供了 主观根据。故意的单位犯罪大多数是经济犯罪，因而往往具有为本 单位谋取非法利益的动机。对于这些犯罪来说，是否为本单 位谋取非法利益，是单位犯罪的罪与非罪区分的标志。如果 单位虽然实施了某一违法行为，但并未为本单位谋取非法利 益，就不构成单

39、位犯罪。同时，为本单位谋取非法利益还是 单位犯罪与个人犯罪相区分的标志。如果单位内部人员假借 单位名义实施犯罪为个人牟取私利，那就不是单位犯罪而只 能是单位内部人员的个人犯罪。还有个别故意的单位犯罪， 虽然不具有为单位谋取非法利益的动机，但往往也是以单位 名义实施的。例如刑法第396条第1款私分国有资产罪，刑 法规定为是单位犯罪，这种犯罪不仅没有为单位谋取利益， 反而是损害了单位利益。这种犯罪之所以被规定为单位犯罪， 就是因为它是以单位名义实施的。2.过失的单位犯罪过失的单位犯罪是指主观罪过由过失构成的单位犯罪。 过失行为一般来说具有个人性，个人行为往往是职务行为。 在一般情况下，我国刑法规定

40、的过失的单位犯罪都只处罚单 位中的直接责任人员，而未处罚单位。例如刑法第137条规 定的工程重大安全事故罪，该罪的主体是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，但刑法并未规定处罚上述单 位，而只是处罚单位的直接责任人员。当然，我国刑法中规 定的过失的单位犯罪，也有实行双罚制的。例如刑法第231 条规定了出具证明文件重大失实罪，本罪自然人犯罪的主体 是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等 职责的中介组织中的人员。这些中介组织中的人员出具证明 文件重大失实的，单位也构成犯罪，并判处罚金。在这种情 况下，单位之所以构成犯罪是因为中介组织对其人员的职务 行为具有监督职责。（三）客观特

41、征单位犯罪在客观上必须是经单位决策机构决定或者由 负责人员决定实施犯罪。单位犯罪的特点在于这种犯罪行为 是经单位决策机构决定或者负责人员决定实施的，这是单位 犯罪与个人犯罪在客观上的重要区别。由此可见，单位犯罪 在客观上具有以下两种情况：1.经单位决策机构决定这里的单位决策机构，是指单位有权作出决定的机构， 例如公司的董事会等。董事会是股份公司必要的常设机构， 它对公司整个生产经营活动和行政管理负责。在其他企业、 团体和机关，决策机构决定一般是指有关行政组织的领导人员经过集体研究决定。 2.经负责人员决定这里的负责人员一般是指企业的法定代表人或者有关机关、团体的首长与领导，这些人有权就这些单位

42、的事项作出决定，因而其个人决定代表单位（一）单位犯罪处罚的根据关于单位犯罪的处罚，在刑法理论上存在单罚制与双罚 制之分。单罚制，又称为代罚制或者转嫁制，指在单位犯罪 中只处罚单位中的个人或者只处罚单位本身。总之，在单位 与个人之间只处罚其中之一。双罚制，又称为两罚制，指在 单位犯罪中，既处罚单位又处罚单位中的个人。1979年刑法 中有单罚制的规定，例如第127条“违反商标管理法规，工 商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徙刑，拘役或者罚金”。这一规定，实际上 是对单位犯罪采取单罚制，即只处罚单位中的直接责任人员。 但由于当时并不承认单位犯罪，因此刑法理论上没有从单

43、位犯罪的角度对此加以理解。1987年，我国海关法首次规 定了单位犯罪，并确立了两罚制。海关法第47条规定: “企业、事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司 法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对 该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具 和违法所得。”此后，我国刑事立法对单位犯罪大多规定了 两罚制。应该说，单罚制与两罚制相比较，两罚制更为科学。这是因为，单位是一个具有整体性和组织性的主体，因而它 应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，而不能将这 个责任推卸或转嫁给他人。因此，作为刑事责任必然后果的 刑罚，也就应当加诸单位本身。同时，单位毕竟是自然人的 组合体

44、，自然人是单位存在的基础。因而，既然我们把作为 自然人的直接负责的主管人员和直接责任人员的行为认定 为单位的整体行为，把他们的决定、决策视为单位意志的表 现，并且这些人也是有权代表单位作出各种决定和决策并具 体地实施犯罪行为，那么，他们就应该对由自己决定实施的 单位的犯罪行为承担刑事责任，而不能将这种刑事责任全部 推脱或转嫁到单位身上。因此，也就应当对单位犯罪中的直 接负责的主管人员和直接责任人员进行处罚。这实际上还是 由自然人承担的单位的刑事责任，处罚的主体还是一个，即 单位，只不过刑事责任的承担者有别罢了。由此可见，两罚 制不是对两个主体，而是对一个主体即单位的整体处罚，是 同一刑事责任根

45、据单位成员在犯罪中所处的地位和作用的 不同而作的不同分担，是对单位的犯罪行为的综合性的全面处罚此，对单位犯罪实行两罚制，既处罚单位又处罚单位中的直接负责的主管人员和直接责任人员，能够反映对单 位犯罪的全面的刑法的否定评价，有利于遏制单位犯罪。当 然，在某些情况下，犯罪虽然是以单位形式实施的，但实际 上社会危害性主要反映在个人的行为上，因而没有必要对单 位进行处罚，只须处罚单位中的直接负责的主管人员和直接 责任人员。在这种情况下，实行只处罚个人的单罚制也是必 要的。根据以上情况，刑法第31条对单位的处罚作出以下规 定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律 另有规定的，依照规定。”由此可见，我国刑法对单位犯罪 实行以两罚制为主，以单罚制为辅的处罚原则。（二）单位犯罪处罚的原则1.单位犯罪的两罚制刑法对单位犯罪在绝大部分情况下采取两罚制，对单位 是判处罚