司法程序改革论析（上）

1、基于供应链环境下的ecr策略研宄摘要ecr是一种新型的供应课题的时代背景下，程序改 革的理论意义和实践价值日益凸现。举目前瞻，以新的视角 全面审视我国程序立法及实务运作现状成为司法改革中不 容回避的前沿问题。i一、引论：司法程序在司法改革中的定位一般意义上的程序，泛指人们从事一定活动所经过的方 式、方法、顺序、步骤等的总称。程序有法律程序与非法律 程序之分，前者又根据适用的范围、对象不同，有选举程序、 立法程序、司法程序与行政程序等之分，分别适用于选举活 动、立法活动、司法活动以及行政活动。司法程序，又称诉 讼程序，ii是指司法权行使时所必须遵循的法定的方式、 方法、顺序及步骤等的总称，包括起

2、诉程序、审判程序等不 同的内容。司法程序是司法权的构成要素之一，程序改革在 司法改革中占有极其重要的地位，发挥着十分独特的作用， 主要表现在：1、程序是司法权运行的制度空间，程序改革是司法改 革的重要组成部分。司法改革主要围绕司法权的行使活动展开，司法改革的价值和意义就在于实现司法权的合理配置与良性运转，这一 切都与司法权构成要素的改革密切相关。在笔者看来，司法 主体、司法行为、司法客体、司法程序是构成司法权的基本 要素，司法改革活动从本质上讲都是围绕这些要素展开的， 因此，程序改革是司法改革的重要内容，对司法改革的研究 无论如何也不应当舍弃或忽视对司法程序改革的研究。长期以来，人们误读了马克

3、思关于审判程序与实体法关 系的一段论述，iii加之我国历来有不重视诉讼程序的传 统，iv导致司法实践中，各种重实体、轻程序的现象普遍 存在。这不仅抹杀了程序的独立价值，而且严重损害了司法 权的正当行使。与此相对应，对于司法改革，人们普遍将其 简单理解为有关司法机关内部体制或运作机制的改革，很少 有人明确提出程序改革同样是司法改革的重要组成部分。随 着理论研究的深入，学者们逐渐发现，程序法不仅具有保障 实体法实施的工具意义，自身还有存在的独立价值，程序正 义的理念开始被广泛传播。对于司法活动来说，“法官能够 对纠纷进行判断是通过程序所提供的制度性空间进行的，程 序展开的进程就是司法权的运行过程，

4、离开了程序，司法权 无法实现对纠纷的介入，司法权的功能作用只能处于观念形 态而无法转化为现实形态”。因此，司法程序是“司法权运行 的制度空间”。v司法改革中如果不对司法程序进行改革， 则改革将是不完整的、也不可能获得成功。然而，实践中不 仅程序法的内容有待进一步完善，而且轻视程序的观念还具 有相当的影响，肆意违反程序法的现象还比较普遍。在此背 景下，明确提出将程序改革纳入司法改革的范畴显然具有十分重要的现实意义。2、程序改革与司法改革的其他内容紧密联系，是决定 司法改革能否成功的关键因素。司法权的四个构成要素之间是紧密联系、缺一不可的。 其中，司法程序又居于十分特殊的地位，是联系其他三个要 件

5、的桥梁和纽带。首先，司法程序是司法主体地位得以凸显的基础。司法 权的行使主体一一司法机关与司法人员只有在司法活动中 才能以主体的地位出现，才具有司法主体的身份。而司法活 动又是以司法程序为运作空间的职权活动，因此，没有司法 程序，司法机关与司法人员的行为就不能界定为司法行为， 司法主体的身份自然也就没有多大意义和价值了。比如，在 一般民事活动中，无论是司法机关还是司法人员，都只能是 普通的民事主体，而决然不具有司法权行使主体的身份。其 次，司法程序是司法行为得以展开和实施的制度空间。曾任 美国联邦最高法院首席大法官的威廉。道格拉斯说过：“权 利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意

6、 义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。” vi司法权的行使具有法定性，必须依照相关法律的规定来 行使，这里的法律既包括实体法，更重要的是还包括程序法。 没有程序法的制约，司法行为就很可能成为催生司法专横的 工具，成为衍生司法腐败的温床，成为压制而不是实现人民 自由的手段，因此，司法行为的行使必须以司法程序的存在 为前提和基础。最后，司法客体的存在也离不开司法程序。 从实质意义上讲，纠纷是描述矛盾与冲突的社会学概念，而 案件才是严格的法学概念，纠纷只有进入诉讼程序成为案件 才具有司法意义，才成为司法权作用的对象。从这个角度看， 司法客体也离不开司法程序，否则便失去了存在的基础。一

7、言以概之，司法权的其他构成要素都是以司法程序为 存在空间和基础的。由此，这些要素的改革离不开司法程序 的改革，程序改革的成败得失在很大程度上决定着司法权其 他要件改革的最终结果，可以说，司法程序是决定司法改革 能否成功的关键因素。3、程序制度设计是绝大部分司法改革举措得以推行的归宿。正是因为司法程序在司法权构成要素中的特殊地位，决 定了司法改革举措的推行主要依靠司法程序的制度设计来 进行。首先，司法主体的改革，无论是法院、检察院体制的 重构，还是两者内部权力模式的重新配置，在一般意义上， 主要通过对宪法、法院组织法、检察院组织法、法 官法、检察官法等法律的修改来完成，但也离不开诉讼 法的修订与

8、完善。特别是在有关法院审委会的存废及职权界 定、检察院职权的重新定位、法院与检察院在诉讼中的相互 关系等问题上，任何对现有做法的改变，都离不开对诉讼制 度的修改。其次，有关司法行为的行使方式、运行模式的变 革主要体现于诉讼制度的修改完善上。司法程序本身主要就 是用来规范司法行为的规则体系，司法行为的方式、方法、 顺序、步骤等都在诉讼法中有明确而具体的规定，对这些规 定的修改既是对司法行为各方面内容的完善，同时也是司法 程序自身的变革。最后，司法客体在司法改革中的主要问题， 如案件的受理范围、起诉条件、司法与其他解纷方式之间的 关系等也主要规定在诉讼法中，对这些问题的修改也主要体 现在诉讼制度的

9、修改完善上。因此，可以说，司法改革的推 行离不开诉讼制度的修改完善，程序立法修改是绝大多数司 法改革举措得以推行的归宿。也正是因为如此，党的十六大 报告在有关司法改革的论述中多处提到“程序”，尤其强调 了完善诉讼程序的重要性。二、理论预设：司法改革对司法程序的目标定位根据我国司法改革特定的历史背景及社会环境，笔者认 为，改革的重要目标之一是建构起兼具独立性、刚性、对抗 性与亲和性特征的司法程序。独立性我国理论界长期以来在分析程序法与实体法的关系时 总是引用马克思关于植物的外形与植物、动物的外形与动物 的一段论述，以此来说明两者之间是手段与目的、形式与内 容的关系。此后，随着理论研究的深入，人们

10、发现，不仅上述理解是片面的，vii而且无论是从法治发展的历史看， 还是从司法实践中的实证研究看，viii司法程序都应该具有自身独立存在的价值。正如王亚新教授指出的那样：“一 方面，为了实体法通过诉讼的每一个案件的处理得到实现， 程序结构必须按适用实体法以及体现实体性正义的要求来 加以设计或构成；但另一方面，从只有在具有一定程序结构 的诉讼过程中实体法的一般规范命题才能获得具体内容这 一意义上讲，尽管在必须以一般规范命题为前提的意义上实 体法仍然是目的，但程序过程及程序法已不仅仅作为手段来 实现实体法的内容，而且可以说是在不断地形成乃至创造实 体法本身了。考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现

11、 实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法 远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。” ix 在后一层意义上，日本学者谷口安平教授甚至认为：“程序 是实体之母，或程序法是实体法之母。” x在这里，姑且不论程序法是否是实体法产生的前提和基 础，仅就司法程序具有自身独立价值的观点来看，事实上已 被学者们广泛接受并写入了统编教材。司法程序的独立性首 先表现在程序法在国家法律体系中享有独立的地位，这既是 独立性的外在表现，也是独立性的重要载体。当然，有关司 法程序的内容应当主要规定于国家的三大诉讼法中，同时也 不并排斥在一些实体法或者实体性与程序性兼而有之的法 律中设置有关的程序条

12、款。其次，司法程序的独立性还表现 在程序法应当体现独立的立法价值观。比如，就刑事诉讼法 而言，除了有保障刑法得以实施的立法目的外，还应体现规 制国家司法权力、保障人权的价值观。最后，程序的独立性 还体现在对违反程序法行为有独立的不以实体处理结果为 评判尺度的制裁方式上。程序违法也是违法，应当产生相应 的法律后果，这种后果必须不以案件最终实体处理结果的公 正和正确与否为评判尺度，即无论实体处理结果是否正确， 都不影响对程序违法行为的处理，程序违法具有独立的判断 标准和制裁手段。刚性司法程序的独立性衍生出司法程序的刚性特征。所谓司 法程序的刚性，指司法程序是国家设定的规范司法权行使活 动的规则，司

13、法机关、司法人员、诉讼当事人以及全体公民 都必须严格遵循，违反这些规则会导致相应的法律后果。司法程序的刚性特征是由司法权的属性决定的。作为一 种国家权力，司法权具有专属性、法定性。规制司法权行使 的法律虽有实体法，但更直接的是程序法。任何司法程序都 以国家颁布的专门法律的形式表现出来，与实体法一样，都 是国家意志的体现，必须得到严格的遵守。因此，不仅是国 家司法机关及司法人员应该依照法定的方式、方法、顺序及 步骤行使司法权，而且任何涉讼的机关、团体和个人也必须 依程序法规定行使权利并承担义务。不仅如此，对于司法程 序及依程序作出的裁决，社会公众也有遵守的义务。比如， 对于正在审理的案件，新闻媒

14、体不得随意发表评论，未经许 可，不得在庭审时录音、录像及摄影拍照；对于司法机关作 出的裁决，任何公民、团体及个人都有尊重并协助执行的义 务。与此相对应，违反司法程序必然会产生相应的法律后果， 比如司法机关违法取证，可能导致获取的证据不具有法律效 力；公民不履行出庭作证义务，可能会被处以罚款、拘留等 制裁措施。长期以来，在我国司法实践中，无论是司法机关、司法 人员，还是诉讼当事人，程序观念都比较淡漠，程序违法现 象也比较普遍，因此程序的刚性特征在司法改革中作为目标 被强调提出具有重要的现实意义。正如美国学者罗斯指出的 那样：“无论如何，事实上只要更多的好的司法程序被跃跃欲 试的人看到，就会很少有

15、人打算以身试法了。” xi交涉性“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过 程性和交涉性。” xii司法程序的交涉性是指在司法活动中 应给予参与主体以充分的机会参与诉讼，应允许其称述已方 主张，反驳对方观点，保障其进行对抗和辩论的权利。司法 程序的交涉性是由司法解决纠纷的特征决定的，如前已述， 司法解决纠纷过程中主体的参与具有多样性。一般而言，无论是民事案件、行政案件，还是刑事案件，只有当矛盾或冲 突陷于不可调和状态时才会求之于司法，在这个意义上说， 司法是用理性化手段消弭社会矛盾、化解社会冲突的重要场所，是救济与治愈为纠纷所破坏的社会关系的重要手段，是 社会的减压阀与平衡器。在此过程中

16、，为体现程序正义的理 念，就应当允许和鼓励当事人“公说公有理、婆说婆有理”， 只有在当事人充分参与、积极表达主张的基础上，司法人员 才能明辨是非，居间裁判，避免偏听偏信，而诉讼当事人也 正是在交涉过程中形成一种自我表达、自我服从、自我归责 的理性化机制。正如季卫东先生指出的那样，程序开始于高 度的不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成 一种高度确定化的效应，经过程序认定的事实关系和法律关 系，都被一一帖上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起 初的预期不确定性也逐步被消化吸收，一切程序参加者都受 自己的称述与判断的约束。xiii司法程序的交涉性首先就要求平等地对待诉讼当事人， 这就意味

17、着：“他们中没有人在程序设置的条件下会被区别 对待；与其他人相比较，他们中没有人会被优先对待；与其 他人相比较，一方当事人不会遭受较高的错误的风险。” xiv 其次，应为诉讼双方创造平等参与并表达意见的机会。无论 是在民事、行政诉讼，还是在刑事诉讼中，都应使双方有平 等的陈述权、反驳权，不允许压制、限制甚至剥夺任何一方的机会和权利。埃尔曼早就指出：“当法院详查当事人提交 的证据时，除非它展示一种客观性的氛围，它的决定将得不 到尊重，而这种尊重对于有效地解决冲突来说是不可或缺 的。” xv再次，司法程序的交涉性还要求直接、言词原则 的充分贯彻实施。尽管交涉也可以通过书面形式进行，比如 民事诉讼中

18、原告提交起诉状与被告提交答辩状就是一种书 面交涉形式，但言词交涉具有的直观、深刻、激烈等特点是 书面交涉所不具备的，无论是从法官裁决案件的角度，还是 从使当事人及旁观者接受教育的角度看，言词交涉应当是首 选。正因为如此，世界各国普遍将直接、言词原则作为诉讼 活动的基本原则规定下来。事实上，我国古人早就认识到直 接言词原则的重要性，周礼？秋官司寇中就记载：“以五 声听狱讼，求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰 耳听，五曰目听。”最后，司法程序的交涉性特征还要求充 分尊重当事人的程序选择权。在进行交涉抗辩的过程中，当 事人往往会由于各种原因承认、放弃、变更自己的诉讼请求， 除法律有特殊规定外

19、，司法机关一般都应当予以尊重。当然，强调司法程序的交涉性并不是指鼓励当事人在诉 讼中搞“斗争哲学”，使当事人拼得头破血流、鱼死网破。 诉讼以解决纠纷为目的，交涉只是一种手段，并非目的，如 果通过庭审调解、撤诉等方式能够解决问题，应该说是更理 想的结局。同时，在注意体现程序的交涉性特征时，对于当事人在权利实现过程中遇到的无法克服的诉讼能力障碍，司 法机关及司法人员应当适时介入，弥补交涉原则绝对化可能 带来的负面效应，避免当事人之间在诉讼结构关系上的失衡。亲和性程序的亲和性又称为程序的民主性，是指基于民主司法 的理念和要求，程序的制度设计应当具有公开、开放和民主 的特点，便于公民参加诉讼并在其中发

20、挥主导作用。程序的亲和性特征首先是由民主司法的要求决定的。根 据社会主义民主政治及人民主权的理论，我国司法权的归属 主体是全体公民，xvi因此，司法程序设计的全部出发点 和归属应当体现民众的意愿，服务于社会大众，不能为便利 司法机关行使权力而将社会公众拒之门外，阻碍公民接近、 利用并参与司法活动的权利。其次，程序的亲和性特征还是 由司法解决纠纷的特征决定的。根据牛津法律大辞典的 解释，法律程序的对象“不是人们的权利和义务，而是用来 申明、证实或强制实现这些权利义务的手段，或保证在它们 受到侵害时能够得到补偿。” xvii司法既然以解决纠纷为 目的，自然应当保证当事人的充分参与，因为只有当事人才

21、 是自己利益的最佳判断人与决策者，司法机关只有通过维护、 尊重当事人的选择形成更为理性的诉讼结构，才能提高判断 的正当性与合法性。就司法程序的亲和性特征来看，它要求在程序的制度设计中至少体现以下内容:一是保障普通民众接近并利用司法机关的权利。“诉诸司法的权利是所有文明社会承认的一项基本的 宪法权利。” xviii要实现这一点，就必须保障公众对司法 机关的接近与利用。从一定意义上讲，司法机关作为一个公 共职能部门，应当以为社会提供合格的“司法产品”为服务 宗旨，这一观念正日益为现代各国司法实践所认可。比如， 美国全国州法院中心与司法扶助局在1997年制定的初审法 院运作标准及评价体系就专门强调了

22、法院的“可使用性”， 指出“应当让公众感到法院以及法院所提供的正义是可以获 得和实现的。”同时还在考评方法中专门提到应当使普通公 众感到“他们可以方便地运用司法救济途径。” xix法国在 司法改革中，为了保证普通公民对司法机关的接近和利用， 自1990年以来，在各省专门成立了由大审法院负责人领导的 司法与法律处。该处的主要职责是保证司法贴近大众、预防 犯罪、处理日常轻微犯罪和诉讼金额较小的民事案件、发展 协商解决纠纷制度。司法与法律处同时也是对公众尤其是被 害人提供法律救济的地方，接受他们的法律救济请求，为他 们提供帮助、资讯和咨询。xx我国台湾地区在司法改革中， 从1999年8月31日起，在

23、各级法院全面设置单一窗口联合 服务中心，以明亮、舒适的场所设施，提供快速、便捷、亲 切、现代化的服务。同时从2000年8月起，于午休时间安 排轮值人员受理民众洽办业务。xxi棚濑孝雄教授曾经指 出：“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是 理所当然的思想，因为包含着与近代司法的理念不相容的成 分，所以一直未得到强调。但是在当代社会的条件下，这种 思想开始了扩大再生产的过程。” xxii因此，公民接近并 利用司法机关的权利是诉讼程序中首先应当予以保障的，这 就要求在制度设计及个案处理中，恰当配置司法资源，妥善 处理各方面关系，尽可能增加当事人权利实现的便利度。首先，应当使司法机关的设置及

24、内部陈设便民化。与普 通民众生活关系最密切的基层司法机关应当设置在生活密 集区，对交通不便的偏远地区也应当考虑设置派出机构或定 期指派专人实行就近办案。同时，司法机关的内部陈设也应 当体现便于接近的特征，比如设置专门的咨询人员、将受案 室设成开放式办公区等等。其次，扩大案件受理范围，降低 起诉条件。对于社会生活中发生的纠纷，原则上只要不是国 家法律明确限制或禁止的，司法机关都应予以受理，以扩大 对公民权利的保障，体现“有权利即有救济”的现代法治思 想；同时，对于案件的起诉条件不宜限制过严，以避免利害 关系人无法起诉，特别是对于“起诉不合程式、诉讼要件欠 缺、诉权要件欠缺或其他程序上瑕疵，其可补

25、正者，法院均 应给予当事人补正、更正之机会，并于第一审诉讼程序中放 宽诉之变更及追加之要件。” xxiii最后，应合理安排当事人承担诉讼费用的制度。这既包括在起诉时，不应向当事人 征收过高的诉讼费，对于贫穷的当事人，应实现广泛的费用 减免或缓交制度，也包括应考虑由败诉一方当事人适当承担 对方支付的律师费等等。二是保障普通公民对司法权行使的直接参与权。公民对司法权行使的直接参与，是指依据法律的有关规 定公民作为临时司法人员直接参与案件的处置，这是司法民 主的一种重要途径和方式。苏永钦教授指出：“所谓司法民 主的真正意涵在人民的参与，从而在司法决策上开放非司法 的专业人员代表人民参与，自然更符合司

26、法民主化的理念。” xxiv综观世界各国，公民参与司法主要有两种方式：一种 是大陆法系国家中以德国为代表的参审制，即公民与职业法 官组成合议庭，直接参与案件的审理，这种方式中，作为参 审员的公民一般享有和职业法官相同的裁判权；一种是英美 国家的陪审团制，即由随机抽取的一定数量的公民组成陪审 团，参与案件的审理，陪审团主要负责对案件事实进行认定， 而适用法律则由职业法官来裁判。除此之外，各国往往还有 一些公民参与司法权的特殊方式，比如英美国家的大、小陪 审团、治安法官等等。从各国和各地区司法改革的情况来看，增加公民对司法 的直接参与度已成为一种趋势。比如日本，二战以后没有实 行陪审和参审制度，但

27、在最近的司法改革中，这一问题已经 被提上议事日程，在日本司法制度改革审议会通过的最终意 见书中，明确提出“通过增加国民的司法参与来确立司法的 国民基础，是此次司法制度改革的三大支柱之一”，要求“在 刑事诉讼程序中，应引入广大普通国民与法官共同分担责任 并相互配合，国民主动地、实质性地参与审判内容的决定这 一新的制度。” xxv此外，该意见书还对陪审员的条件、产 生方式、权限等提出了建议。在我国台湾地区的司法改革中， 也明确提出“为因应社会价值观之多元化，增强法官法律外 之专业知识，并提升公众对司法裁判之信服度，应规划如何 立法试行酌采专家参审制，处理特定类型案件”，并正 着手拟订与修改有关法律

28、法规，准备拭行。xx vi:就公民对司法权行使的参与来看，根据国情不同，方式 可能是多种多样的，最重要的是实现参与的“有效性”，避免 流于形式，陷入“参”而不“审”、“陪”而不“审”的尴尬 境地。这就要求在改革中规定一系列配套措施如增加物质供 给来配合实施，同时注意加强对公民法律知识的宣传普及工 作，提高陪审人员的法律素养。三是维护当事人在诉讼程序中的主导地位。黑格尔曾经说过：“行为只有作为意志的过错才能归责 于我”，xxvii这表明行为人应当对自身意志主导下的行为 承担责任。司法活动中，当事人是主要参与者，也是与案件 有着直接利害关系的行为主体，理应保障其意志的主导和决 定作用。这既是“以民

29、为本”司法理念的基本要求，也是保 证诉讼活动中诉讼当事人自我决策、自我归责机制形成的重 要途径，同时也是诉讼博弈理论在司法程序中的具体表现。 具体而言，维护当事人在诉讼程序中的主导地位，就是要在 司法活动中尊重当事人的意思自治，使其扮演推动诉讼程序 进行的主要角色，邱联恭教授将其概括为程序主体性原则。xxviii民事与行政诉讼程序中，当事人完全基于自身利益提起 或应对诉讼，一般而言，他们是纠纷的直接参与者和见证人， 因而最知道案件事实，也是自身利益的最佳判断者，因此， 他们“在无害于公益之一定范围内，应被承认程序选择权， 得据此请求法院选用较有助于平衡追求实体利益及程序利 益之程序。” xxi

30、x由此，除非有关涉国家社会利益的情形 不能由当事人自由处分外，包括起诉、撤诉、上诉、证据提 出、辩论、诉讼请求的承认、放弃、变更以及普通程序、简 易程序、速裁程序的选用等均由当事人选择进行，司法机关 应尊重当事人的自由决定权。目前，一些国家和地区在司法 改革中还出现了进一步扩大当事人自由决定权的趋势，比如 我国台湾地区，在司法改革中提出为了尊重当事人的选择自 由，在不损害公益的情况下，使民事诉讼事件，可以像看病 选医师一样，选择当事人信赖的法官来审理，但相对地限制 当事人上诉的权利，如此既可以增进人民对裁判的信赖，也 可以迗到疏减讼源及合理分配司法资源的目的。基于此，我 国台湾地区的“司法院”

31、已拟订出民事事件合意选定法官 审判暂行条例之草案，提交“立法院”讨论审议。xxx在刑事案件中，相对而言，当事人的主导地位没有民事、 行政程序中那么明显和突出，但仍然应予以保障，比如当事 人选择辩护人的权利、提起上诉的权利、选择适用普通程序 还是简易程序的权利等。在英美法系国家，对于刑事案件中 当事人的主导地位一般是予以高度保障的，比如对于被告人 完全认罪的刑事案件，一般尊重其意愿，只在进行简单审查 的基础上直接宣判，不必经过复杂的审判程序。这些都是我 国司法改革中在进行程序制度完善时可以考虑吸收和借鉴 的有益经验。四是实现社会对司法权行使的有效监督。“国家公权力在给社会创造秩序的同时，又使权利的异 化与扩张带来了可能。国家公权力就象一把双刃剑，在为公 众谋取幸福的同时，又有可能异化为掌握国家公权力的集 谋取私利的工具。” xxxi孟德斯鸠就此评论到：“一切有权 力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力 的人使用权力一直到遇有界限的地方为止。” xxxii民众是 司法权的归属主体，但司法权又是直接交由司法机关及其工 作人员来直接行使的，这样就产生了对司法权行使的监督问 题。监督的形式和方法是多种多样的，既有司法机关的内部监督、司法机关之间的监督，又有外部主体的监督，这其中， 普通民众的监督无疑是十分重要的一种形式。民众对司法权行使的监督首先体现在当事人监