审理劳动争议案件中的几个问题及相关规定综述

1、审理劳动争议案件中的几个问题及相关规定综述一、临时工1995年1月1日劳动法实施后，“过去意义上相对于正 式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时 性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建 立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合 同期限上可以有所区别”（劳动部办公厅，劳办发1996 238号）。xx年10月，国务院在清理行政法规时，即宣布 失效，理由是“调整对象已消失”。“用人单位在临时性和常年性工作岗位上的用工，无 论是城镇职工，还是经批准使用的农村劳动力或外地城镇 职工，都必须订立劳动合同，参加各种保险。在临时性工 作岗位的用工，可以订立以完成一定的工作为期

2、限的劳动 合同，也可订立一年以内的短期劳动合同”（江苏省劳动厅 第10条，苏劳1998） 4号）。“对于在本企业连续工作已满10年的临时工，续订劳 动合同时，也应当按照的规定，如果本人要求，应当订立 无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保 险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社 会保险费用，并享受有关保险福利待遇”（劳动部办公厅第 一条，劳办发1997） 88号）。二、事实劳动关系我国承认事实上的劳动关系。“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只 要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济 组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”（劳动部 第2条，劳部

3、发19 95309号）。'下列纠纷属于第二条 规定的劳动争议：（二）劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”（最高人 民法院第一条，法释（xx ） 14号）。“法律、行政法规规定 或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书 面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成 立”（第三十六条）。“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用 人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠 正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部（劳 部发19 95 ） 223号）的规定进行赔偿”（劳动部第1 7条, 劳部发199 5） 30 9号）。对事实

4、劳动关系中发生的劳动争议，“按以下原则处理: （1）双方同意维持劳动关系的，用人单位应与劳动者协商 补签劳动合同，补办社会保险手续；（2） 一方不同意维持 劳动关系的，如属于劳动者不愿签订劳动合同，劳动关系 应予解除，用人单位可以不支付劳动者经济补偿；如属于 用人单位拒签劳动合同，用人单位应按规定支付劳动者经 济补偿金；（3 ）用人单位或劳动者不具备签订劳动合同条 件的，事实劳动关系应予解除，建议有关部门予以查处。 由于用人单位的原因形成事实劳动关系，对劳动者造成损 害的，应裁决用人单位给予劳动者相应赔偿；（4 ）劳动合 同期满后企业与职工未办理终止或续订劳动合同手续，形 成事实劳动关系，由此

5、而引发的劳动争议，仲裁委员会可 参照原劳动合同约定的劳动权利义务内容进行处理。用人 单位不得解除劳动关系或终止原劳动合同，双方应协商补 办劳动合同续订手续。经协商不能就续订劳动合同达成一 致意见的，可以裁决解除劳动关系，由企业支付劳动者经 济补偿金”（江苏省劳动厅等第8、9条，苏劳199849 号）。“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原 用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行 劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持” （最高人民法院第十六条第一款，法释（xx） 14号）。可见，对于用人单位和劳动者在已形成事实上的劳动 关系期间的有关劳动权利和义务，国家予以同等

6、保护，如 用人单位应当为劳动者办理基本养老保险等，但是，毕竟 事实劳动关系不符合现行法关于建立劳动关系的形式要件 的规定，故当双方当事人就是否延续这种劳动关系发生争 议时，一般对延续请求不予支持。前列司法解释和行政规 范性文件在处理这一问题上，做法有细微差别，但并不矛 盾，后者更有利于保护劳动者，因此在理解司法解释条文 时可以扩充其涵义，即：一方提出终止劳动关系，经调解 双方就续订劳动合同不能达成一致意见的，应当支持。三、城镇基本养老保险城镇基本养老保险包括企业、个体经济组织和机关事 业单位三块，目前，公务员及类似的国家公职人员尚没有 实行养老保险制度。1、历史脉络：我国自19 91年6月开始

7、城镇职工养老 制度改革（国务院，国发（19 91） 33号），主要适用面为 “全民所有制企业。城镇集体所有制企业可以参照执行； 对外商投资企业中方职工、城镇私营企业职工和个体劳动 者，也要逐步建立养老保险制度”（第十一条），经过1995 年的深化改革，19 97年7月16日建立了统一的企业职工 基本养老保险制度（国务院，国发（19 9726号），但此 时仍处于“要逐步扩大到城镇所有企业及其职工”阶段，1 999年1月22日国务院颁布，确立了强制征收基本养老保 险费的制度，并将基本养老保险覆盖面扩大到城镇各种类 型的企业及其职工。这里的“职工”，没有区分非农或农业 户口。城镇个体工商户及其雇工是

8、否实行基本养老保险制 度，由各省自行决定。江苏省自1 996年1月1日开始对城镇企业实施统一的 基本养老保险制度，建立职工基本养老保险个人帐户，1 999年8月后将该保险扩展适用于城镇个体工商户及其雇工 （江苏省劳动厅等，苏劳险1999） 25号）。但是，包括基 本养老保险在内的社会保险工作，仍存在着非公有制企业 参保率低、保险覆盖面不全、欠费严重等问题，xx年7月 以后，南京市加强了社会保险扩面征缴工作，强调“凡本 市行政区域内的各类用人单位及其职工，不分单位所有制 性质、不分职工户籍性质和从业形态都应按规定参加社会 保险，对在规定限期内未参保的单位，实行社会保险费预 征”（南京市政府第五条

9、，宁政发xx ） 172号），为此， 市劳动保障职能部门先后发布了（宁劳社征（x x） 4号） 和（宁劳社征xx） 10号），前者进一步强化了强制征缴 力度，后者扩大了参保面。外来人员，是指用人单位使用 的农业户口的从业人员，从xx年7月1日起参加我市的城 镇基本养老保险。2、作为劳动权利义务的法律依据：劳动法中未明确规 定用人单位为劳动者办理基本养老保险是其法定义务，该 法第七十条只是原则性的提到“国家建立社会保险制度”， 但早在198 6年10月1日，“国家对劳动合同制工人退休养 老实行社会保险制度。退休养老基金的来源，由企业和劳 动合同制工人缴纳”（国务院第二十条，国发（19867 7

10、号，现已废止），对企业从城镇招用的临时工和从农村招用 的农民合同工，也实行了社会养老保险制度（国务院第八 条，现已废止；和第二十五条），其中，农民轮换工实行回 乡生活补助金制度。在江苏省，1996年1月3日制定并实 施的中明确规定：“职工享有参加养老保险并依法享受养老 保险待遇的权利。企业和职工必须依法参加基本养老保险, 履行缴费的义务”（第五条），“企业必须按照规定到当地 经办机构办理企业职工的养老保险手续”（第八条），企业 未依法办理社会保险登记手续的，由劳动保险行政部门责 令限期改正，并视情节处以罚款。3、缴费：实行国家、企业、个人三方共同负担的原则, 和强制全额征缴制度。个人交纳8%,

11、单位交纳13 % （外来人员为：个人交 8%,单位交1 4%）,两项合计为职工本人缴费工资基数的 11 %,记入个人帐户（南京市政府第5、10条，宁政发 （1998） 26 9号）。城镇企业或城镇个体工商户招用离退休 人员的，发给离退休人员的劳动报酬纳入用人单位的缴费 基数，但离退休人员本人不缴纳养老保险费（江苏省劳动 厅第六条，苏劳险199 9） 27号）。1999年1月2 2日国家实行由税务或社会保险经办机 关强制征收社会保险费后，还存在着差额缴拔的结算方式, 自200 0年10月1日起全部改为全额征缴（劳动和社会保 障部第四条，劳社部发（20 00） 9号）。通常，用人单位是缴费义务人和

12、代扣代缴义务人，“每 月5日前向社会保险经办机构办理缴费申报”。企业逾期不 缴纳的，强制征缴，加收滞纳金2%o （劳动和社会保障部， 劳社部令1 999） 2号）。4、补缴：允许补缴基本养老保险费。已参加基本养老保险、办理保险登记手续的用人单位 和职工，因某种原因欠缴养老保险费用的，应按规定补缴 （江苏省劳动厅第三条，苏劳险（1996 ） 9号），“凡不按 时办理补缴手续的单位，也可对其实行社会保险费预征” （南京市劳动和社会保障局第五条，宁劳社征xx4号）; 并且，只有补足欠缴的保险费用后，职工才能享受基本养 老保险待遇。“参保人员到达法定退休年龄时，其在职或从 事社会劳动期间单位和个人欠缴

13、或未按规定足额缴纳基本 养老保险费的，应在补缴基本养老保险费和依法缴纳滞纳 金之后，再按规定享受养老保险待遇”（江苏省劳动和社 会保障厅第一条，苏劳社2000） 15号）。“19 98年6月底前参加工作，应参加未参加养老保险 的职工，在1998年7月1日以后参加基本养老保险，企业 和职工依照国家和省的有关规定，补缴基本养老保险费 后，职工缴费年限（含当地实行基本养老保险或退休费用 统筹以前可视同缴费年限的连续工龄）累计满1 5年及15 年以上的，其达到法定退休年龄并符合规定条件时，可按 月享受基本养老金；企业和职工补缴基本养老保险费后缴 费年限不满15年的，职工达到法定退休年龄时，一次性支 付

14、其个人帐户的全部储存额，并终止基本养老保险关系”（江苏省劳动厅第三条，苏劳险1999） 27号）。但是，城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵 活方式就业的人员，“不得以事后追补缴费的方式增加缴 费年限”（劳动和社会保障部第三条，劳社部发（xx20 号）；“职工原在乡镇企业工作的时间不能视同为城镇企业 职工养老保险的缴费年限，也不得以追补缴费的方式增加 缴费年限”（南京市劳动和社会保障局第二条第二款，宁劳 社险xx） 27号）。“企业补缴养老保险费的，经办机构是根据补缴款到 帐日期记载职工个人帐户，并按到帐时间和金额起息。补 缴的金额，应先满足当月的欠缴，然后再从前往后清欠， 也可按企业指定

15、补缴月份清欠”（江苏省劳动和社会保障厅 第二部分第13条，苏劳社险1998） 26号）。5、发放条件（南京市政府第十三条，宁政发19 98 269号；江苏省政府第二十、二一条，省政府令（19 9 8 第139号）:（1）达到国家、省规定的退休年龄。“男满60周岁, 女满5 5周岁；从事井下、高空、高温、低温、特别繁重 体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男满55周岁，女 满45周岁；男满5 0周岁，女满45周岁，因病或非因工 致残，经县以上劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力 的”（江苏省劳动厅第十七条，苏劳险1 99 8） 11号）。（2）企业和本人按照规定缴纳养老保险费。（3）1998年7

16、月1日后参加工作，实际和视同缴费年 限满1 5年（18 0个月）以上；19 98年6月3 0日前参加 工作、xx年6月30日前退休并参加养老保险，实际和视同 缴费年限满10年（120个月）以上（第十九条）。“缴费年限，指实际缴费年限、视同缴费年限和折算 缴费年限。实际缴费年限为当地实行基本养老保险或退休 费用社会统筹后，企业和职工个人足额缴费的职工工作时 间。未足额缴费的，在补缴应缴费及其利息前，欠缴期间 不予计算职工的缴费年限。视同缴费年限为当地实际基本 养老保险或退休费用社会统筹前，职工按照国家和省规定 计算的连续工龄。折算缴费年限为1 991年前职工从事井下、 高空、高温、低温、特别繁重

17、体力劳动或者其他有害身体 健康的工作，按照国家规定折算的工龄”（第十八条）。6、职工从机关事业单位和企业之间流动：“职工由机 关事业单位进入企业工作之月起，参加企业职工的基本养 老保险，单位和个人按规定缴纳基本养老保险费，建立基 本养老保险个人帐户，原有的工作年限视同缴费年限，退 休时按企业的办法计发基本养老金。职工由企业进入机关 事业单位工作之月起，执行机关事业单位的退休养老制度, 其原有的连续工龄与进入机关事业单位后的工作年限合并 计算，退休时按机关事业单位的办法计发养老金。公务员 进入企业工作后再次转入机关事业单位工作的，原给予的 一次性补贴的本金和利息要上缴同级财政”（劳动和社会 保障

18、部第一条，劳社部发xx） 13号）。四、农村养老保险我国农村（含乡镇企业）的养老制度改革是与城镇养 老制度改革同步进行的，1992年1月3日民政部颁布（民 办发1 9922号）。农村养老保险，实行“个人交费为主, 集体补助为辅”的原则，“一般以村为单位确认，组织投 保”，“保险费可以补交和预交（补交后，总交费年数不超 过40年；预交的年数一般不超过3年）”。农村养老保险的 特点是：统筹的层次比较低，强制性弱，有关具体制度由 县一级政府制定。因区划调整或乡镇企业改制，“原参加农村养老保险， 现为城镇户口的职工，距法定退休年龄1 5年以上的，应当 参加城镇企业职工基本养老保险，原缴纳的农村养老保险

19、 费封存，不得退保。到达法定退休年龄办理退休时，按照 农保政策和城镇政策分别计发退休金。不到15年的，继续 参加农村养老保险”（南京市劳动和社会保障局第三条，宁 劳社险（xx27号）；“改制的乡镇企业参加城镇企业职工 基本养老保险前，不属于国家统一规定的退休制度的实施 范围，其原已退出劳动岗位的人员的有关费用，由原渠道 解决”（第四条）。可见，农村养老保险与城镇养老保险之间不能转化或 相互转移。五、农民合同工“企业招用农民工应当，并到当地劳动行政主管 部门办理录用手续”（国务院第五条第一款，国务院令 （1991 ）第87号），“需要跨省、自治区、直辖市招收的， 须经有关各方的省级劳动行政主管部

20、门批准”（第六条），“国务院劳动行政主管部门确定的有害身体健康的工种、 岗位，必须招用定期轮换工。企业与轮换工签订的劳动合 同期限一般为三至五年；经企业主管部门同意，报经省、 自治区、直辖市人民政府劳动行政主管部门或其授权的市 人民政府劳动行政主管部门批准，合同期限最多可为八年。 合同期限届满应即终止”（第十一条）。“用人单位经批准招用农民工，滤布其劳动合同期限 可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在 其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期 轮换制度，合同期限最长不超过八年”（劳动部第2 1条， 劳部发（ 199 5） 309号），“对其他农民合同制工人的合同 期限不作

21、限制”（劳动部办公厅第三条，劳办力字第（1992 47号），“除在矿山井下及其他有害身体健康的工种、岗位 工作的农民轮换工外，对其他农民合同制工人续订劳动合 同问题，应当遵照第二十条的规定，即在同一用人单位连 续工作满十年以上，双方同意续延劳动合同，农民合同制 工人本人提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当 与其签订无固定期限劳动合同”（劳动部办公厅，劳办发 1995） 2 81 号）。“参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或 解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关 系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转 移养老保险关系；也可按照省级政府的规定，根据农民合 同

22、制职工本人申请，将其个人帐户内个人缴费部分一次性 支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应 重新参加养老保险。农民合同制职工在男年满60周岁、女 年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定 领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人帐户 全部储存额一次性支付给本人”（劳动和社会保障部第四 条，劳社部发xx） 20号）。六、用工主体用工主体亦称用人单位，是与劳动者相对应的概念， 在劳动仲裁或诉讼中通常也是仲裁主体或诉讼主体的一方。我国现有“企业、个体经济组织、国家机关、事业组 织和社会团体”五种具体的用工主体类型（第二条）。“企 业，是指从事产品生产、流通或服务性活动等

23、实行独立经 济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工 厂、农场、公司等”（劳动部办公厅第二条，劳办发（1996） 289号），“个体经济组织，是指一般雇工在七人以 下的个体工商户”（劳动部第1条，劳部发1 995309 号），'企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可 以作为民事诉讼主体。因此，企业法人依法设立并领取营 业执照，能够独立承担劳动法律责任的分支机构，可以视 为用人单位，并有权与劳动者订立劳动合同。仲裁委员会在审查当事人主体资格时,可以将企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构作为劳动争议主体。但以下情况除外，职工在企业分支机构中工作，但却与企业法人订立劳 动合

24、同的或者没有订立劳动合同的，要以企业法人作为劳动争议主体”（江苏省劳动和社会保障厅等第（二）条，苏劳社（2 00087号）外国企业在我国设立的常驻代表机 构不得直接招用雇员，必须通过中国政府指定的中介机构 派遣。因此，凡是通过合法的中介机构派遣到外国企业驻中国办事处的雇员，其与外国企业常驻代表机构发生的劳动争议，均应以中介机构作为被诉人，如外国企业常驻代表机构与该劳动争议案件的处理结果有利害关系，仲裁委员会可通知其作为仲裁第三人参加仲裁活动”（第（四）条）。综上，用工主体可分为：法人、其他组织和自然人中 的工商个体户三类。这三类主体形式，共同的特征是“依 法成立”，或领取营业执照，或办理注册登

25、记手续，或直接 根据法律规定设立。以一般自然人为雇主的，只适用于雇 佣家庭保姆一类，除此以外均为非法用工。但是，雇佣家 庭保姆合同的雇主与雇工之间的法律关系，是平等主体之 间的劳务关系，不属于劳动关系，不适用劳动法。“当包工负责人是国有企业的职工时，由于职工本人 没有招用临时工的权利，所以应由企业按照（国务院令第 4 1号，现已废止）负责招用临时工，并签订劳动合同，临 时工的工伤待遇应按办理。当包工负责人是社会上的人员 时，如果包工负责人经劳动行政部门审核批准具有用工权, 则其应按（劳政字门98 9） 5号）聘用临时工，并签订劳 动合同，临时工的工伤待遇应由包工负责人承担，并按办 理。如果包工

26、负责人未经批准非法用工，劳动行政部门应 按照有关规定对其予以处罚，临时工的工伤待遇也应由包 工负责人承担”（劳动部办公厅，劳办力字1993 ） 17 号）。若将前述临时工更换为形成事实劳动关系的雇工，同样适用。“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争 议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位 的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位 为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利 义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人”（最高人 民法院第十条，法释xx） 14号）。七、仲裁时效"劳动争议发生之日，是指当事人知道或者应当知道 其权利被侵害之日”（劳动部

27、第85条，劳部发1995309 号），“当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当 事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止”（第89条）， “对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当 理由的，依法驳回其诉讼请求”（最高人民法院第三条，法 释（xx） 14 号）。对劳动争议发生之日的正确理解应是：如果双方的权 利义务是明确的，即具有客观评判标准，如约定了期限的, 按客观标准来确定权利被侵害之日；如没有客观评判标准, 需要依据主观标准评判的，应当以履行义务一方明确表示 不履行自己应尽的义务作为劳动争议发生之日（江苏省高 级人民法院民一庭，压滤机滤布审判研究xx年12期）。“用人单位欠缴社会

28、保险费、克扣劳动者工资连续侵 权行为引发的劳动争议，劳动者提出申诉时，仲裁委员会 应认真审查，准确把握仲裁申诉时效。依法参加社会保险, 缴纳社会保险费，是法律规定用人单位和劳动者必须履行 的强制性义务。用人单位与劳动者在劳动关系存续期间因 执行国家社会保险规定发生的劳动争议，仲裁委员会应予 受理。劳动合同解除或终止后，一般应将劳动合同解除或 终止之日作为劳动争议发生之日，计算申请仲裁的时效。 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位在 规定的工资发放日没有法定理由拒不支付劳动者工资，即 为克扣工资的开始。因此，劳动者主张该月工资的申诉时 效应从工资支付日起算。如劳动者超过60天申请仲裁

29、时效 的，经仲裁委员会认定属不可抗力或者有其他正当理由的, 应当受理，但从工资发放日起超过1年的，仲裁委员会不 予受理”（江苏省劳动厅等第1条，苏劳1999） 97号）。'目前劳动行政部门对受理劳动者工伤申诉没有时效 规定。如劳动者与用人单位因工伤认定及可否享受工伤待 遇发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的， 只要符合劳动争议的受案范围，劳动争议仲裁委员会不应 不加区别地将职工负伤之日确定为劳动争议发生之日，而 应根据具体情况确定劳动争议发生之日，并依据国家有关 规定予以受理和处理”（劳动部办公厅第一条，劳办发 （199 6 ） 28号）；“企业应当自工伤事故发生之日或者职业

30、 病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤报 告。工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业 病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提岀工伤保 险待遇申请。遇有特殊情况，申请期限可以延长至三十日”（劳动部第十条，劳部发19 96） 266号），“逾期不报告 的，由企业负责按本规定的待遇标准支付工伤费用”（江苏 省政府第九条，省政府令（1 999） 16 2号），“工伤职工或 者其亲属因申报工伤与企业发生争议并向劳动争议仲裁委 员会申诉的，在规定的（十五日）期限届满之次日起六十 日内，仲裁委员会应予受理。职工在工伤医疗期内治愈或 者伤情处于相对稳定状态，或者医疗期满仍不能工作的，

31、职工因要求进行伤残鉴定与企业发生争议，应当从医疗卫 生机构作出医疗结论之日起，或医疗期满之日六十日内向 劳动争议仲裁委员会提出申诉，当事人如因不可抗力或者 有其他正当理由超过上述规定的申请仲裁时效的，劳动争 议仲裁委员会应从保护工伤职工合法权益出发，依法予以 受理”（江苏省劳动厅等第二部分第（一）条，苏劳仲1 1997） 6 号）。上述“工伤申诉没有时效规定”，是指针对行政机关受 理和认定工伤的行政行为而言没有时效限制，这并不等于 劳动者与用人单位就工伤发生争议时申请仲裁或提起诉讼 也没有时效限制。从省政府（19 99162号令的规定看， 申报工伤还是有期间限制的，企业逾期不报的法律后果是 自

32、已承担劳动者的工伤待遇。无论是申报工伤还是办理养 老保险，用人单位相对于劳动者而言都具有绝对的主动性、 控制性和隐秘性，如“职工工伤保险待遇申请应当经企业 签字报送”等（劳动部第十条第四款，劳部发199 6266 号），虽然从法律上讲这是用人单位的法定义务而不是权 利，但因为用人单位对此具有控制力，劳动者往往处于被 动等待用人单位申报工伤或办理其他社会保险的境地，很 难掌握准确情况，若简单地通过法定期限累计的方式推算 劳动者知道或应当知道权利被侵害之日，并不科学，也不 利于保护劳动者合法权益，因此，用人单位对劳动者隐瞒 实情不报或推说正在处理解决，均属于不超过时效的正当 理由。八、工伤及相关伤

33、亡事故的处理1、责任主体：''企业实行租赁、兼并、转让、分立 时，继续经营者必须承担原企业职工的工伤保险责任，并 到当地劳动行政部门办理工伤保险登记。建设工程由若 干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时，工伤保险 责任由职工的劳动关系所在企业负责。职工被借调或者 聘用期间发生工伤事故的，由借调或者聘用单位承担工伤 保险责任”（劳动部第四十八条，劳部发（19962 66号）。“被聘用的离退休人员因工致残，仲裁委员会在处理 争议时，应根据聘用单位承担工伤保险责任的原则，判令 聘用单位承担伤者的工伤医疗待遇、工伤津贴等，并承担 一次性伤残补助金”（江苏省劳动厅等第1 2条，苏劳 （1997 ） 97 号）。“包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的，应承 担临时工的工伤待遇；包工负责人确实无力承担的，由发 包工承担”（劳动部办公厅，劳办发1994） 10 9号）。“如 果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者， 其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。如果私人包 工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合 同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照 合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则 由其本人负责”（劳动部办公厅，劳办发门995） 11号）。“雇工