《劳动合同法》立法定位的几点思考[工作范文]

1、劳动合同法立法定位的几点思考劳动合同是中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）大篇幅规定的内容，在实践中也被赋予了极高的法 律喻意，颇有“功高盖主”的嫌疑。但随着法律及各界对事 实劳动关系的认同，书面劳动合同的重要性似乎有一些削 弱，似乎劳动合同的有与无对劳动权的实现并不是关键。那 我们应该以什么样的维度关注劳动合同？劳动合同是不是真正起到了保护劳动者的作用 ？我们应该如何定位劳动合同在 劳动权实现中的作用？书面劳动合同对于劳动关系的确立是 否必要？等等。这不能不引发众多关注劳动法的人士（包括笔者在内）更深入的思考。目前，制定劳动合同法的呼声很高，地方立法也不 乏较有前瞻性的立法先例， 如上海市

2、劳动合同条例、北 京市劳动合同规定等，其在实践中也受到了颇多关注好评。 但笔者想以浅薄之眼光、疏漏之学识，为劳动合同法泼 一点冷水。一、劳动合同法只能是一部“柔法”，不符合各界 之期望。立劳动合同法旨在强化其侧重保护劳动者权益的功 能，但劳动关系的客观属性决定，这仍只是一个理想。（一）劳动关系的不平等性决定之。即使贯以“法律”之名，劳动合同法也难具有法律 之“刚性”。这是由劳动关系 劳动合同自身的特性决定的。劳动合同从形式上看是一种平等契约，即由劳雇双方自 主签订，但在实际中，由于劳雇双方在地位与身份方面的差 别，劳动合同从签订到实施，根本无法做到对等。劳动合同 实际上是一种不对等的从属性契约

3、。不管我们法律上如何赋 予劳动合同双方平等的法律地位，但在实践中往往连对等都 未曾实现。这是不争的事实，并不是“法律”赋予双方平等 性就能一劳永逸的。双方的不平等、不对等是显见的。正因 如此，劳动合同法仍只能停留在“义务法”的层面上， 再次重申劳动合同双方在劳动合同方面的法律义务，根本上 升不到“权利法”这一层面。如若不然，贯彻落实劳动法 恐怕就够了。（二）劳动关系的主体差异性决定之。从用人单位的角度来看，即使同为同一行政区划、同一 行业、同一类型的企业，因其规模、产值、产权模式、管理 方式等某一方面或某几方面的不同，其实质也迥然不同；从劳动者角度来看，法律并不能严苛同为同一用人单位、同一 岗

4、位、同一工种的劳动者其在内在价值和外部表现都安全一 致。当然这也是不可能的。 每个劳动者都是不同的生命个体， 其蕴含着不同的体能与智能。劳动合同涉及的仅是个别劳动 关系，是个别劳动关系的再现。可以说，有多少个劳动者就 有多少个劳动合同，因此强调如何体现劳动者的主体差异性 才是其要旨。从这个意义上来说，劳动合同法只能是一 个“指导性”的法，类似于行政指导，如何体现“人性化”、“个体化”才是其关注的重点。（三）劳动关系的人身依附性决定之。理论上关于劳动关系的界定，不管是“组织标准论”、“控制标准论”，还是“综合标准论”，其共通之处在于都 强调用人单位对劳动者的管理、控制、约束。实际社会生活 中，劳

5、动者表面上付出的是劳动力，而实质上更是个人人身 自由的暂时失却，其实际的代价远远超过所获得的劳动报 酬。用人单位在劳动领域拥有法律之外的绝对“话语权”， 劳动者并不能真正“成为国家的主人，真正平等地享有权利 与承担义务”。因此，我们应当正视劳动者基本的身份和地位状态，将 其“还原”为劳动关系中的劳动者，使其“作为劳动要素的 直接承载者”，实现其在市场经济条件下劳动者的真实身份 和真正角色。二、劳动合同法制定与实施的先决条件（一）劳动法调整范围、调整方式的严谨扩容， 是劳 动合同法“另立山头”的必要前提。事实劳动关系的广泛存在，使现行的劳动法律关系理论受到了严峻挑战，其在实践中造成的理论与实务的

6、困难，也 是人所共知的事实。其实，事实劳动关系与现行的劳动法律 关系理论严重对峙，正是我国劳动法人为设置的障碍和“法 律理想化”的体现。如劳动法第2条规定的调整范围过窄，并“对企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社 会团体采用了不同的确认标准”，把现实中众多的合法主体“非法化”，如农民工、家庭保姆等；第16条规定，订立劳动合同必须采用书面形式，这一理想化的规定与现实距离太 远，造成实践中的“唯合同论”，似乎不采用书面形式劳动 合同就是无效的，甚至发生争议后应否受理还得单独出个“解释”。因此，从立法上承认并保护“事实劳动关系”、严谨构 建劳动关系的确定标准、“尽快消除双重标准所带来的混 乱”

7、、解决劳动合同是否有非书面形式等问题是当务之亟， 而这些问题非通过修改劳动法而不能，而劳动合同法 当然必须依托并且不能超越劳动法的规定。（二）集体合同法的真正贯彻落实是重要的保障。集体合同并不是国家强制性法律规定的简单罗列与重复，而是结合本单位具体情况的“权益保障书”。现实中， 一方面集体合同的订约率并不高，另一方面集体合同条款仅 是用人单位“说报”劳动者、应付劳动监管部门的最好“盾 牌”。如对最低工资制度的运用多有谬误，问题多多，有用人单位仅把当地人民政府规定的最低工资标准明定为劳动 者的工资报酬，似乎并不违法，实则是严重的侵权。（当然这也并不仅仅是集体合同本身的问题，最低工资概念中最需 明

8、确的“法定工作时间”、“正常劳动”还有待进一步立法 明确。否则，仍然只能是“规避”法律的堂而皇之的工具。）再如工作时间和休息休假的规定，是“结合”本单位的具体 情况了，实质上仍是无条件对劳动者施以不公平的约束，这 也正是多数劳动者必须面对的无可奈何的现实。因此，集体合同法应明确规定集体合同的订约主体、 具体内容、订立程序、监管主体、违法责任等内容，并使这 真正落实成为劳动者的“权益保障法”。（三）用人单位内部规章制度制定的“有章可循”是劳 动合同法实施的有力内部保障。劳动法第4条规定：用人单位应当依法建立和完善 规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高 人民法院关于审理劳动争议案件

9、适用法律若干问题的解 释（法释20XX14号）第19条规定：用人单位根据劳动 法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反 国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可 以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。从中可以看到， 尽管以“义务性”条款出现，但法律赋予内部规章制度法律 地位极高，不仅是管理劳动者的依据，甚至可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但内部规章制度应规定什么 ？如何规定？监督者是谁？什 么是民主程序？哪些层面的政策不得违反 ？其与劳动合同的 关系为何？究竟谁的效力更高 ？内部规章制度在多大程度上 制约劳动合同？劳动合同又如何能够实现其“平等对话”功 能？ “民

10、主”与“公示”是否能同步实现？ “先”通过民主程序制定的规章制度对“后”受雇于用人单位的劳动者是否经“公示”就当然有效 ？等等。这些在目前都是立法空白。这 同样是必须解决的重大问题。如果对用人单位的这一“立法 权”没有制约，劳动合同法规定的再完美，劳动者权益 也只能是宣言与口号。两个申明的问题（一）此“法”非彼“法”。本文为行文的方便，把所有 涉及到的法律规定都贯之以“法”，但笔者以为并非所有的 法都需要由全国人民代表大会或其常委会以“法律”的形式 制定颁布。现实中宪法之下的法律颁布的并不少，但束之高 阁弃之不用或随意解释歪曲本义的也并不鲜见。真正的法治 社会，“法的精神”、“法的原理”、“公序良俗”都能成 为正义与否、公平与否、合法与否、当与不当的衡量标准和 判案依据。所以，立法并不是“上层次”的问题。换句话说， 具体到劳动合同立法，并非必须以“法律”的形式出现。