从容应对“无固定期限合同”

1、从容应对“无固定期限合同”无固定期限合同，如此可怕?宋先生于1997年3月进入一家贸易公司工作。20_1年7月1日，他和公司方签订了为期3年的劳动合同。虽然合同到期时，双方没有办理续签手续，但宋先生仍继续在公司工作，按原劳动合同履行其权利义务。20_7年10月12日公司发布了一份文件，其中心内容是与在公司工作将近10年的员工终止劳动合同。这份文件是在劳动合同法实施前夕下达的，其意图很明显，就是在于避免与这些员工签订无固定期限劳动合同。宋先生就是其中一员。20_7年11月12日，单位向宋先生等下达了终止事实劳动关系的通知。宋先生等不服，认为已经为公司服务了10年，遂向劳动争议仲裁委申请仲裁，要求

2、公司与其签订无固定期限劳动合同。对此，公司老板于总感到特别郁闷。在他看来，宋先生等人虽然绩效不很突出，但是工作时间较长，对公司情况相当了解，与客户也很熟悉，工作还是很能够胜任的。说句心里话，于总也不想结束这个劳动关系，但是，一想到要签订无固定期限劳动合同，他心里就发怵今后万一公司有所变化，他没法养那么多员工啊。于总想，现在很多大公司，甚至跨国公司都在这个问题上采取了断然措施，我何不也借此机会给予了结呢?谁知，这事不但伤了员工感情，还惹上了官司您是不是觉得这个案例中的两个角色宋先生和于总很眼熟?的确，他们可以说是近一年以来无数个“明争暗斗”的员工和老板的缩影，而其身后的“导演”，就是出现在劳动合

3、同法中的“无固定期限劳动合同”。“无固定期限劳动合同”，真是一个神通广大的可怕怪物吗?“无固定期限劳动合同”并非“中国造”前不久，在“两会”记者招待会上，劳动与社会保障部孙宝树副部长说，在许多国家，签订无固定期限劳动合同恰恰是劳动合同的主要形式。目前，世界各国尤其是西方发达国家，为了稳定劳动关系，降低失业率，实现人力资的优化配置，不断完善立法，推行无固定期限劳动合同制度。在法国，其劳动法典第121-5条明确提出：无固定期限是劳动合同期限的一般原则，劳动法律规范在无特别指明的情形下均适用无固定期限劳动合同。同时，有固定期限的劳动合同受到严格限制，允许雇主与雇员签订这类合同的情况有三：一是某一岗位

4、缺员，依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；二是企业工种变动性增加；三是具有季节性或临时性特点的工种。另外，为防止雇主通过不断延长定期合同来逃避与雇员签订不定期劳动合同的义务，法国劳动法典还规定，定期劳动合同应当明确规定合同的到期日期，合同的最长期间不得超过18个月，在任何情况下，累计不得超过24个月。德国雇主法也坚持以无固定期限的劳动关系为主，而固定期限的劳动关系则属于例外情况，需要具备特殊理由才允许订立。根据20_1年1月1日生效的德国非全日制和固定期限的劳动合同法的规定，订立有固定期限的劳动合同的特殊条件有六：一是企业对该工作的需求只是暂时的；二是固定期限紧随培训或学业之后

5、，是为了帮助雇员适应接下来的工作；三是该雇员是临时顶替另一雇员的工作；四是工作的性质适合固定期限，属于试用期；五是由于雇员自身的原因适合固定期限，为公共机构的临时职位聘用的雇员可以得到家庭补助；六是基于某项判决，雇主不得不采取固定期限合同。此外，在雇用年满58岁的雇员时，法律允许两年以内订立固定期限的劳动合同，且不需要提出实际理由。如果固定期限合同到期，雇主想让劳动关系持续下去，该劳动关系即转为无固定期限合同。瑞典也有类似规定。瑞典雇佣保护法的中心原则是，如果雇主没有合理的理由解雇员工，雇佣合同就一直是有效的。固定期限的合同只有在法律明文规定的情况下使用：一是在特定季节、特定任务、特殊性工作需

6、要的情况下签订有固定期限合同；二是临时替代性雇佣、培训或节假日雇佣时；三是在两年的时间内不超过6个月就可以完成的暂时性的工作；四是在等待履行国家防御法规定的强制服兵役义务超过3个月以上的时间的；五是在雇员已经达到强制退休年龄并已领取养老金或者没有退休但已达到67岁年龄的。如果一个雇员作为替代性的雇佣者在过去的5年里超过3年，其固定期限劳动合同转变为无固定期限劳动合同。日本情况更是如此。日本劳动基准法第14条规定，有固定期限的劳动合同的期限在一般情况下，不得超过1年，且要在特定的情况下，如雇员从事技术性工作或者是初次从事某种工作，需要用较长的时间来了解工作是否适合自己。只有这样，才允许雇主和雇员

7、签订1年以上、3年以下的劳动合同。由此可见，无固定期限劳动合同绝非我国独有。上述这些国家基本以无固定期限劳动合同为主，固定期限为辅。那么，它们实行这种制度是因为经济发达，拥有承受较高用工成本的能力呢，还是没有遭遇用工机制僵化、导致雇员“能进不能出”的人才更替问题呢?西方的雇主从不抱怨法律给他们的雇员提供了“铁饭碗”吗?请“神”容易，送“神”也不难其实，欧洲和日本以无固定期限为主流的做法，基于解雇权的规定。比如，法国雇主虽与员工签订了无固定期限劳动合同，但只要有实际的“严肃的理由”就可以与之解约。通过不公平解雇立法，这些国家防止、限制了雇主滥用解雇权的情况。解雇保护有三大手段：解雇理由、提前通知

8、和经济补偿。同样，按照我国劳动法和劳动合同法，用人单位解除和终止劳动合同的条件也很明确。根据劳动法的规定，任何劳动合同的解除有两种方式，一种是协议解除，二是单方解除。劳动合同法规定了劳动合同终止的六种情形。劳动法第24条规定： “经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”这种解除方式立法上一般不规定条件，只要求解除合同在内容、形式、程序上合法即可。至于单方解除，用人单位可供利用的，包括即时辞退、预告辞退、经济性裁员三种情况。情形一：即时辞退。劳动合同法第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的

9、；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”上面说的“第26条第一款第一项”，是指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思而订立的劳动合同无效或者部分无效。这些属于“即时辞退”形式的条文，是因劳动者单方过错而带有惩罚性的解除规定，只要劳动者具备上述法定情形之一的，用人单位则可以无条件单方解除劳动合同。用人单位不用考虑劳动者是否处于某种困境，也不用提前30日通知劳动者。对即时

10、解除劳动合同，法律没有规定相应的程序要求，无形中也就赋予用人单位以完全“用人自主”的权利。现实中，这些条款给予用人单位解除劳动关系的空间很大。比如，“在试用期间被证明不符合录用条件”，可以说主动权完全掌握在用人单位手中，“或违反用人单位规章制度”，其操作的随意性更大。可见，不公平解雇立法的基本精神，尚未得到充分体现。情形二：堥辞退。劳动合同法第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，

11、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”这里全部沿用了我国劳动法第26条的规定。情形三：经济性裁员。劳动合同法第41条规定：“有下列情形之一可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重组的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”我们可以对照一下劳动法中经济性裁员条件的表述：“用人单位濒临破产进行法定整顿期

12、间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的。”可见，劳动合同法中的裁员条件更为宽泛。不仅“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”成为解雇条件，就是“合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，也成为解除劳动合同的事由。除了上述三种情形之外，还有一种法定终止条件。终止也属于“送神”的一种，无固定期限区别于固定期限合同的“送神”，就在于终止期限的不同。终止不属于解雇范畴，双方也均无过错责任。劳动合同法第44规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(

13、四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”对劳动法第23条的规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”可见，劳动合同法在此对劳动合同终止条件进行了细化，避免了用人单位将解除条件当作终止条件，也避免了混淆双方解除和终止劳动合同的责任。毫无疑问，除了到期终止之外，这些解除和终止的规定与固定期限劳动合同并无两样，同时强化了员工长期服务的意识，不仅让用人单位在用人机制上增强应对市场竞争的适应性，还能够较好地稳定员工。因此，对“无固定期限劳动合同”，实在没有必要“谈虎色变

14、”。无固定期限劳动合同操作要领客观地说，无固定期限劳动合同对HR管理者确实构成了前所未有的挑战。因此，签订无固定期限劳动合同也就需要一定的“技术要领”。要领一：把住“入口关”。劳动合同法在经济补偿方面比劳动法为员工提供了更多的保障，促使企业完善相关制度，诱导劳动关系的稳定和长期化。用人单位要通过对内部岗位的分类，确定合同签订的类型。对于临时性岗位优先便用派遣、外包等方式控制用工的规模；对于相对稳定型员工，把好“入口关”，明确企业的要求，招聘符合企业发展的员工，避免不必要的损失。要领二：慎重设计无固定期限劳动合同文本。无固定期限合同持续时间决定于劳动双方的和谐程度，合同期限无法确定，程序也比原来简单依靠期限来终止合同要复杂。无固定期限合同文本必须考虑其长期使用这一特点，在内容表述上要适应长期使用需要，如工作内容和工作地点、劳动报酬等，都必须进行特别设计。由于无固定期限劳动合同不存在到期终止，所以用人单位有必要在无固定期限合同中对终止条件予以详细约定。对于违反