知识产权法典化可行性分析

1、知识产权法典化可行性分析关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权一、引言我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化 的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识 产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最 引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。（该论 者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加 上wipo等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度 上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现 实中，成功的立法例已经岀现：19 92年法国知识产权法 典（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先 河，成为知识产权立法史上的里程碑。菲律宾知识产权法

2、典也随后诞生。世界贸易组织（wt 0） 1994年缔结的 与贸易有关的知识产权协议（tri协议）也第一次将发 明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、 商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图 设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一 部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。 在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较 齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于 一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可 能，而且益处多多。2然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可 行性问题进行讨论。二、法典化的重要作用从世界各国的立法

3、经验来看，大陆法系国家都以民法 典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判 例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特 别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求, 而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并 能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体 上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会 所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。” 3这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有 诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病, 对于我国具有十分重要的现实意义。1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为 各类行政规章

4、的制订提供依据，从而保障依法行政，保护 公民、法人的合法权益。由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律 调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的 规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种 “规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门 和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要 照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机 构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型 的例子就是，国家商标局1 994年颁布的集体商标、证明 商标注册管理办法，与国家质量技术监督局1999年发布 的原产地域产品保护规定，在原产地标志的保护标准、 保护内容、管理机构

5、等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一, 令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建 知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统 一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性 与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规 范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使 公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要 措施。我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作 为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法 律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律, 必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而 不

6、能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在 立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原 则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加 之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案 件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的 素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要 原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善, 限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐 败、裁判不公的问题。3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的 体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我 国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比 如著作权法由

7、国家版权局起草，专利法由中国专利局起草, 商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显 然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知 识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交 叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔 细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最 大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律 的规则，增强权利意识。在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉 及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红 头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却 趟而皇之的调整着

8、知识产权生活。另外关于知识产权法律 的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分 必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上 传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法 解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为 优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印 象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确 定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法 宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为 人民依法维权打下坚实的基础。5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私 法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共

9、利益，适当的公 法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无 可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成 电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或 主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整, 这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着 眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问 题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利 人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多， 打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。 因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产 权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人 的利益。

10、4三、知识产权法法典化之不可行性尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”, 但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为 它离法典化的要求还相去甚远。法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫 长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于法国民法典 和德国民法典两部伟大的里程碑式立法，人们将法典 理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按 照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性 及内在逻辑性的和谐统一体。'5因此，从规范技术上说, 典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛 盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些 要求。1、1、从保护

11、对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定 性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的 流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质, 或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它 们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的 特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护 对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原 则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是 如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如 其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多 新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和 版权外，信

12、息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计 算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方 法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、 遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这 使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件 的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护, 商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离， 民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法 自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产 权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其 保护的财产对象与财产权

13、主体的无逻辑矛盾的占有事实。 如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和 外在形式；同时传统民法上的"人”，也是个性化的“特定 人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个 性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权； 对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出 一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济 的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对 知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部 载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造 者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了， 即个人对创造性信息的占有事实不能排斥

14、他人的合法占有。 6因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内 在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统 一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相 去甚远。3、从话语体系的严整性来看基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系 列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为 绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、 物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则， 相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权 制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或 者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约 性质的习惯用语或法律隐语。至今尚

15、没有严格法律概念对 知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什 么是作品，什么是技术，什么是方法"等，其内涵和 外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法 保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产 品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业 情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地 理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标 ，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道 理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领 域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺 乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别

16、提进行法 典化了。4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化, 有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当 我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候, 我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体 系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都 有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平 正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的, 甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产 权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。 而这些创造成果的性质

17、并不尽一致。从总体上看，人类的 智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活 动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量 的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为 私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了 确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人 类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。7由于这些 内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我 们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互 相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利 领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整

18、个民法之中，行政权 力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护 原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公 化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权 的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益， 而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整 个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护 对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩 负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对 社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻 求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重 要使命。与

19、此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护， 以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法 中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、 复杂得多。8这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造 成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规 范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存 在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权 法典化也不可行。从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的 状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一 性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则 指导下的分则只会凌乱不堪，进

20、而整个知识产权也就无法 形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法 典这一努力也只能是水中花、镜中月了。关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认 为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构 成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产 物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前 提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。 因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解， 而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律 人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后 再说。9这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓 促上马，超前立法，很容易

21、欲速而不达，造成法律与现实 脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法 国在19 92年颁行知识产权法典后六年间，为适应知识 产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权 法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4 ,这在其他法 律部门是十分罕见的。事实上法国知识产权法典充其 量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单 的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。 而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微, 与其立法者建立一部与法国民法典平起平坐的法典的 初衷相去甚远。四、未来之路经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典 化目前来看不具现实性。那

22、么，我们是不是可以就此确定 上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一 梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌 走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人 类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一 个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做 的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使 其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的 理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水 到渠成了。尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到 来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在 事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍

23、我们借鉴以 往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产 权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可 能性，以求抛砖引玉之功效。随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸 如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业 秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面 的诸多权利，无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有 些学者认为，其客体已不限于知识领域，而是扩大到商业活 动的经验、信誉等领域，因此，知识产权已很难涵盖所有上 述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于 此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域 中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有

24、见地的看法。有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信 息产权法的演变。10然而信息产权的内涵似乎比知识产 权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利 理论，以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知 识这种形的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无 形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征，知识产权惟 一的特征是其客体的无形性。对于知识产权一词，由于其 偏重于知识类的智力成果，在诸多无形财产面前已显得力 不从心，所以建议从保护客体的无形性入手，采用无形财产 权这一术语，并建立一个范围大于知识产权、调整对象以 无形财产为主的无

25、形财产权法律体系。具体如下：1、创造 性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、 专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利 权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、 经营秘密权）、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括 商标权（含服务商标权）、商号权、原产地标记权、其他与 制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。11也有论者认为无形财产应指权利而言，但这种权利 的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言，知识产 权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同 而导致权利性质上的任何差别所以把无形财产局限

26、于知 识产权并不妥当。在当代法国民法，无形财产不仅包括罗马 法上的无形物所指具体权利，还包括权利人就营业资产、 顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国 学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解 释，往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财 产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财 产权体系，除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。 继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物 权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人 财产利益的实质，从而为当代财产权利体系的构建提供了一 个崭新的视角。因此，可以认为，无形财产的立法问题是整 个财产权

27、立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的 重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、 不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物 权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司 法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配 合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。12还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其 定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现 权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。 13这种观点也不无见地。笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之 大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财 产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产 权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财 产体系中获得永生，它至少可以作为无形