关于我国行政程序法典化的几个问题

1、关于我国行政程序法典化的几个问题摘 要：我国分散性的行政法法体模式所造成了一系列的弊端要求行政程序法典化。近年来的依法行政实践已为行政程序法典化提供了铺垫。未来的行政程序法在目标模式、内容选择和体例安排上，要考虑我国法律传统、现状和现实要求，做到逻辑性和务实性的统一。【关键词】：p ：行政程序法；现实性；目标模式；内容选择中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1004-1605（20_6）04-0055-04我国行政程序法典化涉及到制定行政程序法典的现实必要性、立法时机确定、价值目标选择和内容、体例安排等一系列问题。如何解决这些问题，将直接影响我国行政程序法的立法进程和质量。迄今，相

2、关研究机构和一些学者所拟定的行政程序法的框架稿、专家意见稿和试拟稿在上述有些问题上尚存在分歧，本文拟对上述有关问题作一简单分析p 。一、关于制定行政程序法的现实性目前，我国有关的行政程序的法律规定呈现以下特点：一是缺少原则性规定。我国传统上没有“自然公正”的观念，现行宪法也没有类似于美国“正当法律程序”条款；二是分散性。现有行政程序规范散见于单行法律、行政法规和规章中；三是整体上，程序法规范阶位呈低层次性。除行政处罚法、行政许可法、行政复议法外，大量的行政程序规范存在于行政法规和规章中，而且部门规章居多。有学者把我国行政程序的这些特点概称为“单行法律、法规式”或“分散式”的法体模式。分散式的法

3、体模式的优点是针对性强，可以针对每一行政事项制定相应的行政程序，但也有诸多缺点：一是针对每一行政事务都单独立法，容易造成立法的重复和冲突，浪费立法资和有违法制的统一。二是分散立法使行政程序法制呈零散化，无法对行政程序的基本原则和共同制度作出统一规定，从而难以在公务人员和社会公众中形成整体的程序精神和观点，不利于程序法治观念的形成，而我国法传统就是重实体，轻程序，改变这一落后的法观念亟待加强程序正义观。三是存在较多的法律空白地带。行政事项繁多，任何法制健全的国家也不可能对所有的行政事项都进行立法，因而法律空白必然存在。我国行政程序法制建设时间不长，单项立法不多，存在大量法律“真空”。四是分散式立

4、法主体多为行政主管部门，易受部门利益驱使，形成部门保护，在管辖上以法扩权，在手续上过多考虑方便管理，减少自己的义务，忽视对相对人利益的保护。五是与现有相关法制不配套。我国行政诉讼法和行政复议法都将程序违法作为撤销行政行为的一个法定理由，在行政程序存在大量空白的情况下，很多行政案件中行政程序是否违法难以认定，从而导致上述两法不能得到切实贯彻，正是这个原因，行政司法实务部门发出了“行政诉讼呼唤行政程序法”的呼声。所以，针对我国长期轻视行政程序的传统观点、行政程序立法现状和立法体制，有必要在目前分散式规定的基础上，尽快制定统一的行政程序法典，通过行政程序法典确立现代行政程序理念、基本原则和共同制度。

5、第一，有助于在全社会强化和统一现代程序意识，树立公正行政程序观念，促进民主政治建设；第二，利用行政程序法典的高阶位，为单行法规范提供价值基础和原则根据，有利于整个行政程序法制的统一化、系统化；第三，行政程序法典有相对较高的概括性和涵盖性，可以为所有行政行为提供原则和规范依据，弱化单行法律、法规不足而造成的某些无法可依的弊端，促进依法行政；第四，统一的行政程序法典将大部分行政活动纳入法制化轨道，为行政主体和行政相对人提供制度化的合作和博弈的渠道，可以克服双方行为的随机性，提高预见性，降低行政成本，提高行政效率。上世纪90年代以来，行政程序法成为我国行政法学研究的一个热点问题，国外的行政程序理论和

6、法制大量介绍到我国，关于行政程序的论文、专著纷纷问世，取得了大量研究成果。自199_年始，包括行政程序法、行政复议法、行政许可法等一系列行政程序法律的颁布、实施,也为制定行政程序法提供了经验，可以说，我国制定行政程序法的时机已经成熟。二、关于行政程序法的目标模式行政程序法目标模式是指通过行政程序法的体系和所有内容所体现的、行政程序法在价值取向上的主要特点。现代行政程序法受到多个价值目标的指导，或者说行政程序法的不同内容可能体现了不同的价值取向。行政程序的目标模式不是指行政程序法所体现的所有价值目标，而是指其体现的主要价值目标，或者说，在多个价值目标发生冲突时，优先考虑的价值目标。学者们概括行政

7、程序法的目标模式有两种，在用语上不尽相同，但内容上基本一致，我们这里采用使用相对较广的概念用语，即权利模式和效率模式。权利模式是以保障相对人的合法权益，追求公正为主导性价值目标；整个行政程序法规定的重点是与公民权利有关的程序，条款多且内容详细；在制度设计上，以公开、听证为核心，以相对人的参与权来制约行政权力，程序司法程度较高。英美法系国家和日本的行政程序法都是权利模式，其中以美国联邦行政程序法最为典型。效率模式是以促进和提高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理；法律中有关行政主体、代理、送达、回避、证据、期限、恢复原状和公务认证等制度占了较大份量，而听证、公开等

8、制度的规定分量少且较原则，整体上体现了力图通过对行政权力的自我规范实现行政权力的正当运行，带有行政权力自我约束的风格；行政程序司法程度不高。关于我国行政程序法应采用何种立法模式，目前大多数学者主张采用“并重模式”，即在程序设计上，既要重视对滥用行政权力的控制，保护公民权益，又不能忽视提高行政效率，方便管理。笔者认为这种主张是符合我国现实状况的，在理论上是合理的。第一，从我国现实而言，一方面，我国正在进行社会市场经济建设，市场经济从本质上讲是权利经济、自由经济、法治经济。市场经济要求保障公民权利，为公民参与市场竞争提供充分行动空间，这就要求政府职能在广度上，要从全能政府转变为有限政府，在强度上，

9、要对强大的行政权进行必要的控制和约束，防止权力滥用侵犯公民权利。政府职能转变，简政放权，可以通过实体法的授权控制而实现，而控制行政权行使方式，防止行政权滥用，在行政自由裁量权日益增加的情况下，世界各国的行政法治实践已证明通过实体控权和事后救济已难以奏效，而扩大公民对行政活动的直接参与，保证行政的公开、透明，建立公正的行政程序机制则是约束和控制行政权力恣意，保护公民合法权益的有效方法。同时，多年市场经济的实践也为公民程序权利意识的提高提供了社会基础。人们在市场经济的氛围中，经历了平等、意思自治和契约自由等观念的洗礼，独立人格、自由、尊严和利益意识不断增强。人们在与行政机关相处中，不再把自己看成是

10、仅仅受行政权作用的对象，而参与、平等对待、平等对话的要求和呼声不断增强，可以预见随着市场经济的完善和深入发展，人们的主体意识将更加增强。这都要求在设计行政程序法律规范中，必须贯彻权利保护的精神。另一方面，我国的现代化建设和市场经济建立都是政府推进型，要实现赶超型的社会发展，还必须重视和加强政府的主导作用，这就要求行政程序法制不能为行政权的行使添加过多的、不必要的束缚，为行政权迅速应对复杂多变的客观环境预留空间，所以行政程序法的设计又必须贯彻效率精神。第二，从理论上讲，权利保障和效率追求两者既对立，又统一，过于强调其中之一，都会过犹不及，关键在于平衡。不可否认，权利保障和行政效率的平衡点并没有一

11、个统一的标准，谁也不能为行政程序法中权利保护条款与效率保障条款确定一个公认的比例，因为法律必须与人们的信仰和观念相适应，而公正与效率的观念在各国民众和立法者中受到重视和强调的程度并不相同。英美法系有程序先于权利的法律观和自然公正的程序观，因而行政程序法中就公正程序的条款规定较多。相反，大陆法系没有这些观点，较之于英美法系，公正程序的条款相对少一些。但我们有理由相信，无论是英美法系还是大陆法系国家的立法者在制定行政程序法时都力图达到权利保护与效率保障的平衡，例如美国行程序法就区分了正式听证和非正式听证，1981年美国在修正州示范行政程序法时增加了方便、高效的非正式裁决程序。而大陆法系无自然公正、

12、正当程序等的传统观念，却制定体现了现代行政程序要求的行政程序法，其立法本身足以说明对程序公正价值的重视。所以，我国制定行政程序法在坚持并重模式的前提下，必须根据现实需要程度和人们观念的可接受程度，寻求两者的平衡点。三、关于行政程序法的基本内容1.关于实体与程序。美国、瑞士、日本和韩国的行政程序法都是程序型，即行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。如美国联邦行政程序法包括基本概念界定、行政公开制度、规章制定程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有有关实体事项的条款。日本行政程序法也仅对申请的处分程序、不利益处分程序和行政指导程序作了规定。而意大利、奥地利、西班牙、葡萄牙、荷兰和我国的澳门、

13、台湾地区的行政程序法的内容是程序和实体并存型，即既有程序规定又有实体规定。以德国和葡萄牙行政程序法为例，德国联邦行政程序法中第三章行政处分中，有19条规定了有关行政行为实体内容，在第四章有9条规定了有关行政契约的实体内容，而葡萄牙行政程序法有关实体内容的条文有120条，占了该法条文总数189条的70，实际上是行政法的法典化。有学者将大陆法系国家和地区行政程序法内容的这种名不符实的原因归结为，大陆法系法律的传统特点之一就是法典化，而且按程序法和实体法分类法典化。对行政法的法典化，开始也打算按程序和实体分别法典化，但经过长时间的尝试，行政实体法的法典化一直没有取得进展，相反行政程序法法典化却取得了

14、成功，于是便将行政法法典化的工作都集中在制定行政程序法上，过去认为是行政实体法总则的内容，逐渐被纳入行政程序法中。台湾著名行政学家翁岳生先生更进一步认为，行政实体法的重心在于行政法分则；行政程序法则构成行政法总则的核心，因为行政法总则，实系行政机关之程序与组织的法律。我国未来的行政程序法是否应包括实体内容，我们认为，我国在法律形式上采取成文法，在不能用判例法统一有关法律问题，法律解释的及时性、系统性和权威性又存在不足的情况下，成文法在确定法律关系、统一法律的理解和实施方面有着不可替代的作用。而且，我国实体行政法存在许多悬而未决的问题，如行政法的原则，行政行为的概念、构成、效力，行政合同的构成和

15、地位等问题，目前无法律的权威规定，而理论界又是观点纷呈，而且这些又是实践中迫切需要统一的问题。在无法制定统一的行政实体法的情况下，不妨突破概念的束缚，采取务实的态度，在行政程序法中加以规定。2.外部程序与内部程序。在如何控制行政权力上，英美法系与大陆法系有不同的控权观，英美法系强调相对人和公众参与的“他律”，而大陆法系则注重法律限定下的“自律”。这导致了两大法系行政程序法内容上的另一个分歧：英美法系行政程序法重点集中于外部程序，而大陆法系则过多着墨于内部程序。从已有的行政程序法看，美国联邦行政程序法以及受其影响的日本、瑞士的行政程序法，基本只规定行政机关与公民之间的关系，不涉及或很少涉及行政机

16、关与行政机关的内部关系；而意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙和我国的澳门、台湾地区的行政程序法则内外兼具，且内部程序规定全面、具体，涉及行政机关内部合议制度，行政机关之间的指挥、授权、委托、协助以及管辖等内容。内部程序与外部程序有着不可分割的联系，内部程序紊乱不清或效率低下，必然影响外部相对人的权益，外部程序的效用必然大打折扣。以行政处罚中职能分离制度为例，调查与决定机构、处罚与罚款收缴机构的分离这两个内部程序制度对行政主体在外部程序中减少利益诱惑，增加外部程序的公正性就有重要作用。目前，我国行政内部程序很多方面基本上没有统一规定，在实践中造成一系列问题，诸如，管辖上的争夺和推诿，行政协助上

17、的私人化、利益化和内部程序外部化等。所以，在行政程序法中有必要对共通的内部行政程序加以规定，但必须明确的是，应以外部程序为主，内部程序应服从、服务于外部程序，因为行政程序法毕竟是以调整行政机关与相对人之间的程序权利义务关系为主导和目的的。3.通用程序与特别程序。通用程序是指对所有种类的行政行为都适用的程序；特别程序指某一类行政行为应适用的程序。各国行政程序法对这两种程序安排上有三种处理方式，一是行政程序法仅规定通用程序，在行政程序法之外再制定单行的特别行政程序法，整个行政程序法体系呈非常清晰的总分结合的结构，效力上，特别法没有规定的，适用行政程序法，如奥地利和瑞士。二是行政程序法实际上是特殊程

18、序的法的汇编，即将几类行政行为程序规定并列结合在一起构成的行政程序法，美国和日本就属此类。如美国行政程序法只规定了行政法规的制定程序、行政裁决的作出程序和司法审查程序（我国学者一般认为这不属于行政程序）；日本行政程序法也只规定了申请处分程序、不利益处分程序、行政指导程序和申请程序。三是部分结合式，即在行政程序法的通用程序规定之后，还有特别程序的规定，在行政程序法之外，还有单行的行政程序法律，上列国家以外的行政程序法均属此类。笔者以为，通用程序与特别程序的内容安排方式应考虑两个因素：一是与现有法律的衔接关系，二是实际行政运作的需要。如果现有法律中已有相关内容，在制定行政程序法时就可省去，避免不必要的重复。例如美国行政程序法以正当法律程序为核心理念，其宪法中已有正当法律程序的规定，加上美国法院有大量的相关判例从多方面对正当法律程序进行阐释，形成了大量判例法规范，在美国的判例法为主导的体制下，行政程序法就可以不规定通则内容。而日本不规定通则的内容，对此，日本公正、透明之行政程序委员会报告有这样的说明，“迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末，来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考量的结果”。又如日本在行政程序法制定前，已有行政不法审查法，所以行政程序法中没有规定行政救济程序。如果在制定行政程序法时，同时行政运作对某一特