保荐人与发行人之间的关系讲解

1、恒泰证券：田晓光l一、股票发行制度的转变要求重新定位保荐人与发行人之间的关系l二、正确处理保荐人与发行人之间的关系实现二者的良性互动l三、结论：信息互动是二者关系的关键l我国股票发行制度的演变过程l我国保荐人制度的主要内容l保荐人在履行职责时面临的困难l额度审批制度 投行业务演变成“公关”行为 上市公司先天发育不良 一年绩优、二年绩平、三年亏损l核准制度 “包装上市”转向“服务上市” 仅对证券公司的责任作出了原则性规定l保荐人制度 l保荐机构和保荐代表人的注册登记制度l保荐期限l保荐责任l持续信用监管和“冷淡对待”的监管措施l影响到保荐人与发行人关系的具体规定l 证券发行上市保荐制度暂行办法对

2、企业发行上市提出了双保要求,即企业发行上市不但要有保荐机构进行保荐,还需具有保荐代表人资格的从业人员具体负责保荐工作。对可从事保荐工作的证券公司和个人提出了比目前的主承销商和一般证券从业人员更高的条件,中国证监会对符合条件的证券公司及其从业人员注册登记为保荐机构和保荐代表人,并向社会公布名单。 l企业首次公开发行股票和上市公司再次公开发行证券均需保荐机构和保荐代表人保荐。l保荐期间分为两个阶段,即尽职推荐阶段和持续督导阶段。l从中国证监会正式受理公司申请文件到完成发行上市为尽职推荐阶段。l证券发行上市后,首次公开发行股票的,持续督导期间为上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度；上市公司再次公开

3、发行证券的,持续督导期间为上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。l保荐机构和保荐代表人在向中国证监会推荐企业发行上市前,要对发行人进行辅导和尽职调查l要保证或有充分理由确信向中国证监会提交的相关文件不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。要在推荐文件中对发行人的信息披露质量、发行人的独立性和持续经营能力等作出必要的承诺l在持续督导阶段,要对上市公司履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务的情况进行持续跟踪,及时揭示风险,督促纠正错误,并给予规范性指导l除对保荐机构和保荐代表人的违法违规行为进行行政处罚和依法追究法律责任外,还将对违反相关规定的保荐机构和保荐代表人采取冷淡对待的具体监管措施,即根据

4、情节轻重,在一定时间内不受理或不再受理其提出的推荐发行上市申请,严重的还要取消其从事保荐业务的资格。l对上市条件的规定 (一)符合证券公开发行上市的条件和有关规定,具备持续发展能力；(二)与发起人、大股东、实际控制人之间在业务、资产、人员、机构、财务等方面相互独立,不存在同业竞争、显失公允的关联交易以及影响发行人独立运作的其他行为； (三)公司治理、财务和会计制度等不存在可能妨碍持续规范运作的重大缺陷； (四)高管人员已掌握进入证券市场所必备的法律、行政法规和相关知识,知悉上市公司及其高管人员的法定义务和责任,具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验； (五)中国证监会规定的其他要求。 l

5、保荐人与中介机构间的职责分配l保荐机构对发行人公开发行募集文件中无中介机构及其签名人员专业意见支持的内容,应当进行充分、广泛、合理的调查,对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断,并有充分理由确信所作的判断与发行人公开发行募集文件的内容不存在实质性差异。l保荐机构对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,应当进行审慎核查,对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核,并可聘请其他中介机构提供专业服务。l持续督导的内容 (一)督导发行人有效执行并完善防止大股东、其他关联方违规占用发行人资

6、源的制度；(二)督导发行人有效执行并完善防止高管人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度；(三)督导发行人有效执行并完善保障关联交易公允性和合规性的制度,并对关联交易发表意见；(四)督导发行人履行信息披露的义务,审阅信息披露文件及向中国证监会、证券交易所提交的其他文件；(五)持续关注发行人募集资金的使用、投资项目的实施等承诺事项；(六)持续关注发行人为他人提供担保等事项,并发表意见；(七)中国证监会规定及保荐协议约定的其他工作。l保荐机构对发行人的权利 (一)要求发行人按照本办法规定、保荐协议约定的方式,及时通报信息； (二)按照中国证监会、证券交易所信息披露规定,对发行人违法违规的事项发表公

7、开声明； (三)中国证监会规定或者保荐协议约定的其他权利。l发行人有下列情形之一的,应当及时通知或者咨询保荐机构,并按协议约定将相关文件送交保荐机构(一)变更募集资金及投资项目等承诺事项；(二)发生关联交易、为他人提供担保等事项；(三)履行信息披露义务或者向中国证监会、证券交易所报告有关事项；(四)发生违法违规行为或者其他重大事项；(五)中国证监会规定或者保荐协议约定的其他事项。l发行人在持续督导期间出现下列情形之一的,中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐:(一)证券上市当年累计百分之五十以上募集资金的用途与承诺不符；(二)证券上市当年主营业务利润比上年下滑百分之

8、五十以上；(三)证券上市之日起十二个月内大股东或者实际控制人发生变更；(四)首次公开发行股票之日起十二个月内累计百分之五十以上资产或者主营业务发生重组；(五)上市公司发行新股、可转换公司债券之日起十二个月内累计百分之五十以上资产或者主营业务发生重组,且未在公开发行募集文件中披露(六)中国证监会规定的其他情形。一个自然年度内发生两次以上前款情形且排名前十位的,中国证监会自确认之日起十二个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐,已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。l发行人在持续督导期间出现下列情形之一的,中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐: (一)实际盈利低于盈利预

9、测达百分之二十以上； (二)关联交易显失公允或程序违规,涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之五,或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十； (三)大股东、实际控制人或其他关联方违规占用发行人资源,涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之五,或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十；(四)违规为他人提供担保涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之十,或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十；(五)违规购买或出售资产、借款、委托资产管理等,涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之十,或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十；(六)高管人员侵占发行人利益受到行政处罚或者被追究刑事责任；(七)中国

10、证监会规定的其他情形。 一个自然年度内发生两次以上前款情形且排名前十位的,中国证监会自确认之日起六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐,已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。 l发行人在持续督导期间出现下列情形之一的,中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐:(一)未在法定期限内披露定期报告；(二)未按规定披露业绩重大变化或者亏损事项；(三)未按规定披露资产购买或者出售事项；(四)未按规定披露关联交易事项；(五)未按规定披露对损益影响超过前一年经审计净利润百分之十的担保损失、意外灾害、资产减值准备计提和转回、政府补贴、诉讼赔偿等事项；(六)未按规定披露有关股权质押、

11、实际控制人变化等事项；(七)未按规定披露诉讼、担保、重大合同、募集资金变更等事项；(八)中国证监会规定的其他情形。一个自然年度内发生两次以上前款情形且排名前十位的,中国证监会自确认之日起六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐,已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。 l 根据证券发行上市保荐制度暂行办法对保荐人职责的规定，保荐人要对企业进行上市前的实质性审查和上市后的持续辅导，使之符合上市规则的要求，保荐人在其中承担着完全的保荐责任。因此，保荐人不仅要履行上市保荐责任，也要履行持续保荐责任，做好二者的衔接。l 但是，保荐人在履行持续保荐责任时，会面临如下两方面的困难：l如果没有途径参与发行人的

12、具体经营管理，甚至没有途径了解发行人经营管理的必要信息，履行好保荐人职责是完全不可能的。 一个途径就是保荐机构与发行人在保荐协议中约定，保荐人可以列席发行人的董事会和股东大会。但是，在法律没有明文规定的情况下，保荐机构很难获得这个权利l对于发行人的监督需要一定的调查手段，如检查银行帐户、证券帐户、财务资料、公司档案等，但是公司并没有赋予保荐机构任何有关的权利。尤其在发行人及其发起人、高管人员故意隐瞒或者不合作的情况下，保荐机构将面临更大的障碍。l良性互动=可持续发展l保荐机构如何应对l从国际证券市场看,保荐人的信誉是巨大的无形资产,对于被保荐人成功发行股票至关重要,所以资质好的发行人往往愿意出

13、更大的代价聘请好的券商担任其保荐人。因此对国内券商而言,要树立质量第一的观念,与发行人进行良性互动,以实现长期的可持续发展 l确立科学合理的推荐标准 l转变行为方式 l转变工作方式 l券商必须确立科学合理的推荐标准,以企业的市场地位、业务前景、经营策略和管理素质以及公司治理结构等方面为主要考察指标进行严格筛选,确保所保荐的对象的质量的可靠性、优质性和成长性。在保荐制下,券商要为发行人由于信息披露的虚假性、误导性和遗漏性而给投资者造成的损失承担赔偿责任,这是一种无过错性的法定担保责任,即使券商虽然主观无过错,也应为上市公司的违反法定义务的行为承担赔偿责任。 l在02年欧亚农业事件曝光以后,港交所

14、和香港证监会将追究欧亚农业的上市保荐人工商东亚的责任,一旦欧亚农业虚报招股书的内容被查实,欧亚农业的股东有权向保荐人索偿。由此可见,券商由推荐制下的介绍人转变为保荐制下的监护人,一旦出事,券商的损失比推荐制下大得多 l 02年9月12日，“欧亚”公布中期业绩，上任仅5个月的陈军就是在这一天向“欧亚”董事会请辞，但是“欧亚”并未向外界公布这一消息。而由于中期业绩比较理想，“欧亚”股价在9月13日一度大升，随后竟出现倒跌。在随后几日的交易中，其股价继续波动，仅在16日和17日即大跌超过20。 l香港交易所在9月13日和16日，先后两次向“欧亚”查询陈军辞职一事。但是，“欧亚”都回复指陈军仍为行政总

15、裁，并在9月16日和17日先后发出标准的不明股价特别波动声明。 l9月18日，香港证监会介入，“欧亚”在回复时仍称陈军没有辞职。但是，在同一天下午3点的电话会议上，“欧亚”却向证监会证实，陈军已经递交了辞职信。证监会对“欧亚”日前发出的声明表示关注，并要求“欧亚”应自愿停牌并解释事件，否则将根据香港证券条例第9条，指令“欧亚”停牌。 l 9月19日上午，港股开市之前，“欧亚”在电话会议中提出，以发公告形式澄清陈军请辞一事，但不停牌。10点3分，证监会指令“欧亚”停牌。 l一是进行积极、连续、彻底的尽职调查工作,通过实地调查、同行业企业比较等多种途径,深入了解发行人的历史和现状,获取真实、准确、全面的第一手资料,做到不仅从形式上还要从实质上了解发行人的状况。 l二是在指导思想上,要由原先的帮助发行人制造概念转变为准确、客观的陈述,要优势说够、风险说透,既把公司的优势充分表现出来,也要把公司的风险因素充分揭示出来。 l百富勤在承担金蝶软件上市的项目中,一共披露了38个风险因素。其中关于公司业务的风险披露了26个,关于行业风险因素有9个,关于中国的风险因素有2个,关