论征收补偿协议的行政法效力.doc

1、论征收补偿协议的行政法效力房屋征收系政府行为，征收补偿协议系政府职能部门与被征收人签订的、解决征收补偿问题的法律行为。国有土地上房屋征收与补偿条例(以下简称征收条例)第25条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。显然，征收条例回避了一个至关重要的问题征收补偿协议的定性。为了应对征收补偿实务的迫切需要，有必要对征收补偿协议的性质、签订、效力、违约

2、责任、司法救济、强制执行等问题进行探讨。一、征收部门签订补偿协议时享有行政优益权行政优益权是国家为确保行政主体有效行使职权，切实履行职责，圆满实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务或物质上优益条件的资格。例如，合同内容单方决定权、设立奖励权、合同履行指挥权、单方变更与解除权、动用强制权、违反合同制裁权。房屋征收补偿决定作出后，房屋征收部门要做的工作就是与被征收人订立补偿安置协议，内容包括补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项。但是，如果征收部门与被征收人达不成征收补偿安置协议的，由征收部门提请作出征收决定的市、县人民政府根据

3、征收补偿方案作出补偿安置决定，这是对“钉子户”的制衡，体现了征收具有强制性，也体现了征收部门享有行政优益权，通过补偿决定可以促进补偿协议的签订，此乃“以决定促进协议”之妙处。补偿协议与补偿决定相比，更有利于被征收人的权利保障。首先，征收补偿协议是当事人之间的合意，双方当事人可在签订补偿协议的过程中，反复协商或讨价还价，无疑被征收人的利益会得到充分考虑；而且被征收人会相信自己的利益已得到了充分考虑，所以其精神需要也得到满足、人格得到尊重。其次，由于补偿协议与一般合同相比，具有行政优益权的特点，行政主体征收部门往往会在补偿协议中给予被征收人奖励及其他优惠条件，这意味着其中的可期待利益也增大很多。从

4、被征收人权利保障和社会和谐角度考虑，国家提倡通过补偿协议解决征收补偿。当然因此也就对征收部门提出了一定的要求，例如，只能为公共利益而向所有被征收人提供公平、公开的补偿优惠标准及奖励办法等。征收条例对征收安置部门的行政优益权规定缺失，动用强制权、违反合同制裁权没有做出应有的规定。这就需要对行政诉讼法作扩大解释，征收部门可以作为原告提起诉讼，以诉讼中先予执行代替动用强制权，以法院判决被征收人承担诉讼费代替违反合同制裁权。根本解决行政有益权问题期待行政诉讼法的修订以及行政程序法的出台。二、征收补偿协议系行政合同城市房屋拆迁管理条例规定的拆迁补偿协议是由平等主体的拆迁人与被拆迁人签订的协议，属于典型的

5、民事合同，受合同法和城市房屋拆迁管理条例调整。征收条例第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。规定了司法救济，却没有明确该协议的性质。笔者认为征收补偿协议属于典型的行政合同。所谓行政合同，是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。行政合同具有以下特征：1.行政合同的当事人一方必须是行政主体；2.行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标；3.行政合同的双方意思表示必须一致；4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。因此，行

6、政合同是代表公益的政府或机关与代表私益的私人为完成社会公共产品的供给，以保障公共利益的维持与增进而进行博弈、协商所达成的一种契约。现将征收补偿协议与行政合同的特征进行对照：1.征收补偿合同的当事人一方是政府的征收补偿部门，属于行政主体；2.征收补偿合同的目的是为了实现公共利益需要的房屋征收，即为实现行政管理目标；3.征收补偿合同是在双方达成一致意见的情况下签订的；4.在征收补偿合同的履行、变更或解除中，征收部门享有行政优益权。因此，征收补偿合同完全具有行政合同的特征，应当作为行政案件审理。在行政程序法(征求意见稿)中，将行政合同写入其中，代表了先进法治理念发展的方向。在行政程序法颁行之前，人民

7、法院应在程序上依照行政诉讼法，参照民事诉讼法，允许行政机关作为行政合同的原告；在实体上可以依照单行行政法律法规，参照合同法对行政合同进行审理。三、征收补偿协议的效力判断征收补偿协议的效力包括形式上的效力和实质上的效力。形式上的效力是指征收补偿协议一经征收部门与被征收人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束征收部门和被征收人的法律效力，未经法定程序不得任意变更和撤销。这表明了征收补偿协议的行政属性，体现征收补偿协议的公定力、确定力、拘束力和执行力，但它只具有相对的效力，其理论依据是征收补偿协议是行政法规授权的、作为公共利益征收的实施部门所作出的一种合法的真实意思表示，目的在于有效维护公共利益以实

8、现征收的目的，是行政法规对征收部门和征收补偿协议的尊重和信任，也是维护行政权正常运行的必然要求。征收补偿协议的实质效力是征收部门与被征收人达成的合意符合法律精神，能得到法律的确认与保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的一种肯定性价值判断，违反协议必将受到法律的制裁。判断征收补偿协议是否有效，应遵循合法性原则，具体包括下列要件：1.主体要件，即签订征收补偿协议的主体一方必须是征收补偿部门，根据职权法定原则，其他部门无权签订；另一方必须是被征收入，根据“家事代理权”不适用不动产原则，当被征收房屋存在夫妻共有时，夫妻双方必须同时参加协商并签字或者书面授权委托。根据物权法第174条的规定，征收导致

9、抵押权灭失所取得的赔偿金、补偿金优先实现抵押权，因此，抵押房屋被征收的，还需抵押权人签订协议。2.职权要件，即签订征收补偿协议必须是征收部门，其享有征收补偿的法定职权。根据征收条例第5条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。显然，房屋征收部门也不得以营利为目的，因此房屋征收部门应当是全额财政拨款的行政机关或者事业单位。征收条例授予征收部门决定征收补偿协议主导性权利内容的相应法定职权，必须在征收补偿方案的框架内、享有较小自由裁量权的范围内签订补偿协议。3.内容要件，即征收补偿协议的内容必须合法、适当、真实，合法是指补偿协议

10、的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，符合征收补偿方案，没有明确规定不得随意设置和限制被征收人的权利和义务，体现“行政活动必须有法律依据”的法律保留原则；适当是指征收补偿协议的从属性权利必须公正合理，符合实际，不得畸高畸低，不得显失公平；真实是指征收补偿协议达成的合意必须是双方真实的意思表示，不能在被征收人受欺诈或重大误解的情况下签订。在新旧条例衔接中，需要考虑小缝隙对接或者无缝隙对接，防止适用新旧条例产生较大补偿差距、出现不必要的“动荡”，实现补偿的纵向公平。4.程序要件，即征收补偿协议的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的征收补偿协议是无效的行政合同。根据征收条例第24条

11、第2款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”。对于无证房屋，首先需要规划确认、城市管理综合执法部门处理、房屋登记部门进行初始登记后，才能签订补偿协议。否则就会造成国有资产流失，属于滥用职权。5.形式要件，即征收补偿协议必须具备书面形式，不能是口头形式。为实现征收过程公开、补偿结果公开等全面的政府信息公开，条件具备的，可以建立征收补偿网络签订系统进行备案。四、征收补偿协议的违约责任及司法救济1.征收补偿协议的违约责任。征收补偿协议违约是指征收补偿部门或者被征收人违反征收补偿协议的约定，侵害受法律保护的行政合同法律关系的行为

12、。它包括四个方面的要件：主体要件即限于签订征收补偿协议的征收补偿部门或者被征收人；主观要件即违约方必须具有主观过错；客体要件即行政合同关系；客观要件即只要有违约行为，不论有无损害事实均构成违约。征收补偿部门违约责任的性质是行政责任，它是以严格责任为归责原则，即只要出现违约行为，就推定存在主观过错，如举不出免责的理由的证据便应承担违约责任，也符合行政诉讼法关于行政机关承担举证责任的原理。行政合同违约的后果可从两方面理解：一方面，被征收人违约，由于行政优益权的存在，征收部门不仅可要求其继续履行，还可以通过诉讼对其进行制裁，但是，征收条例对被征收人违约缺乏直接行政命令的相关条款，相反倒是规定了可以向

13、人民法院提起诉讼。另一方面，对于征收部门违约如果涉及合同主导性权利义务，由于此多系公共利益和公法权益，被征收人是私法权益，在违法的前提下，可以起诉要求继续履行协议；征收部门在未违反合法性原则和公平原则的前提下违约，被征收人只能要求征收部门进行赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实利益的损失而非期待利益的损失，这也与国家赔偿法立法精神相符。2.征收补偿协议的实体和程序的准据法。根据征收条例第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。征收补偿协议的双方当事人都可以起诉，法院进行违约性审查的目的是合理界定双方的责任，违约性审查包括

14、违反约定义务、违反诚实信用原则产生的附随义务，违约补救方式的法律可以适用合同法的相关规定。在我国尚未出台行政程序法之前，从违约责任的审查反推征收补偿协议签订的实体准据法包括征收条例、合同法以及地方性法规；行政诉讼法规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，征收条例虽然规定了征收部门可以起诉，但是，原告资格问题属于立法法中规定的法律保留事项。在最高人民法院制定非诉执行司法解释或者行政诉讼法修订时，可以在非诉强制执行的条款中增加规定：“行政合同订立后，公民、法人或者其他组织，既不按合同约定履行又不在法定起诉期限内向人民法院提起行政诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行”。而在最高人民法院制定非诉

15、执行司法解释或者行政诉讼法修订之前，征收部门可以依据行政诉讼法、民事诉讼法、征收条例的规定，向人民法院提起行政合同纠纷的行政诉讼。3.征收补偿协议诉讼的法律适用及裁判方式。行政合同在理论界普通认可，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”。但我们知道，行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同法律关系与行政管理法律关系的双重特征，是公法与私法规则的有机结合，理应受到行政法与民法的双重调整。因此，在审理行政合同案件时应同时适用行政法律规范与民事法律规范两种法律规则。但征收补偿协议本质上属于征收部门为实现征收目的而作出的公法行为，与公共利

16、益的征收息息相关，所以在诉讼中首先应适用征收条例等行政法律规则对其主导性权利义务进行合法性审查以确定补偿协议的效力，体现合法性审查原则，然后在诚实信用等从属性权利义务方面适用合同法等民事法律规则进行裁判。对于行政合同的裁判方式，可根据最高法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释第57条、第58条的精神，首先对补偿协议的效力进行确认判决；然后基于违约行为对当事人的诉讼请求进行给付判决，可以判决继续履行，也可以判决支付违约金或赔偿金。此外针对征收部门行使行政优益权的行为还可以判决撤销或者维持。五、征收补偿协议与强制执行的衔接征收条例规定征收决定作出后，被征收人拒不搬迁的，政府无权强制搬迁，应向人民法院申请强制搬迁