1(2-3)、中国营商的法制环境

1、 营商营商商业经营、管理活动的统称。商业经营、管理活动的统称。 在营商活动中，经常会碰到诸在营商活动中，经常会碰到诸如公司管理、签订合同、劳动如公司管理、签订合同、劳动者权益维护、知识产权、诉讼者权益维护、知识产权、诉讼等法律问题。等法律问题。 不懂得相关的法律规定和制度，不懂得相关的法律规定和制度，有可能使自己的营商活动受挫，有可能使自己的营商活动受挫，严重的甚至会触犯刑律。严重的甚至会触犯刑律。 营商，是商事经营性活动的简称。营商，是商事经营性活动的简称。在经济领域，过去我们较多地使用在经济领域，过去我们较多地使用的是的是和和等词语。等词语。如果说如果说“”是以突出领域来区分是以突出领域来

2、区分行政行为、经济管理的话，那么行政行为、经济管理的话，那么“”则是突出商事经营活动过程所使则是突出商事经营活动过程所使用的一个独特概念。用的一个独特概念。 从两个实际的案件说起从两个实际的案件说起 市场经济中的企业家市场经济中的企业家 应具备什么素质？应具备什么素质？专业的管理知识专业的管理知识内心的情商道德内心的情商道德程序的法律监控程序的法律监控随机的应变能力随机的应变能力 学习商法的十大理由（哈佛）：学习商法的十大理由（哈佛）： 了解企业经营管理的法律规则；了解企业经营管理的法律规则； 熟悉对企业经营自由的法律限制；熟悉对企业经营自由的法律限制； 对竞争对手可能的错误形成警觉意识；对竞

3、争对手可能的错误形成警觉意识； 认识到法律对企业家行为的限制；认识到法律对企业家行为的限制； 能够与律师沟通；能够与律师沟通； 做一个见多识广的公民；做一个见多识广的公民； 拓展职业才能；拓展职业才能； 探索企业决策之复杂性；探索企业决策之复杂性； 增加对企业伦理问题的认识；增加对企业伦理问题的认识； 开拓视野，了解法律和商业。开拓视野，了解法律和商业。 某些外商在中国大陆遇到一些问某些外商在中国大陆遇到一些问题后，经常说：题后，经常说：“中国没有法律，中国没有法律，中国不是一个法制国家中国不是一个法制国家”。 就是国内一些人，碰到不能解决就是国内一些人，碰到不能解决的问题时，也会有同感。的问

4、题时，也会有同感。 什么是法制？法制国家是一个什什么是法制？法制国家是一个什么样子的？么样子的？ 法制法制是法律制度的统称。是法律制度的统称。 法制国家法制国家是指依照法律规定是指依照法律规定和按照法律制度管理（运作）的和按照法律制度管理（运作）的国家。国家。 法制的程度，法制的程度，通常从通常从立法、守法、立法、守法、执法、司法执法、司法等层面加以考察。等层面加以考察。 有必要的立法、守法意识强（违法有必要的立法、守法意识强（违法现象少）、执法得力、司法公正的现象少）、执法得力、司法公正的国家，其法制就比较好。国家，其法制就比较好。 中国的法制建设取得了巨大成就中国的法制建设取得了巨大成就

5、各方面基本上已有立法各方面基本上已有立法 制度化建设已走上轨道制度化建设已走上轨道 国民的守法意识逐步树立国民的守法意识逐步树立 行政执法不断加强行政执法不断加强 司法改革继续深化司法改革继续深化 在根本大法的宪法下，有实体法、在根本大法的宪法下，有实体法、程序法两大部分，并形成了诸多个程序法两大部分，并形成了诸多个部门法。中国已经形成了一个完整部门法。中国已经形成了一个完整的法律体系。的法律体系。 从立法的数量和法律规范的数量来从立法的数量和法律规范的数量来看，中国已经成为了世界上成文法看，中国已经成为了世界上成文法最多的国家。最多的国家。中国的法律体系中国的法律体系宪法宪法实体法实体法程序

6、法程序法诉讼法诉讼法仲裁法仲裁法商商事事法法民民事事诉诉讼讼法法行行政政诉诉讼讼法法行行政政法法刑刑事事诉诉讼讼法法社社会会法法民民法法经经济济法法社社会会保保障障法法劳劳动动法法刑刑法法价格、计划、价格、计划、预算、审计、预算、审计、宏观调控、产宏观调控、产业政策、反垄业政策、反垄断等法律。断等法律。公司法、公司法、企业法、企业法、工商登记工商登记规定等。规定等。银行法、银行法、证券法、证券法、合同法、合同法、票据法、票据法、保险法、保险法、担保法担保法反不反不正当竞争法、正当竞争法、产品质量法、产品质量法、消费者权益保护法、消费者权益保护法、广告法、广告法、知识产权法。知识产权法。民事诉讼

7、法、民事诉讼法、行政诉讼法、行政诉讼法、仲裁法仲裁法有法不依，其害处远有法不依，其害处远比无法可依大得多。比无法可依大得多。国家公安国家公安 国家司法国家司法省公安省公安 省司法省司法地市公安地市公安 市司法市司法县公安县公安 县司法县司法街道公安街道公安 街道司法街道司法 在中国，从上至下，公安在中国，从上至下，公安（国家安（国家安全）全）、检察、法院、司法等机构，、检察、法院、司法等机构，已经成为一个完整的司法体系。已经成为一个完整的司法体系。还有政府的其他行政执法职能部还有政府的其他行政执法职能部门门（如工商行政管理、海关、税务、产品（如工商行政管理、海关、税务、产品质量监督、劳动监察、

8、知识产权、版权、质量监督、劳动监察、知识产权、版权、食品卫生监督、城市监管等）食品卫生监督、城市监管等）依法开展依法开展行政执法活动。行政执法活动。 中国有完整的司法和执法体系。中国有完整的司法和执法体系。 长期以来长期以来 “诸法合体，民刑不分诸法合体，民刑不分”的历史现状，使百姓有的历史现状，使百姓有的错误认识。加上一些的错误认识。加上一些兴兴起，国人的守法意识相对比较薄弱。起，国人的守法意识相对比较薄弱。 经过多次经过多次“普法普法”后，出现了后，出现了 。 违法普遍违法普遍-法不责众法不责众-法律无用法律无用 从计划经济到市场经济的转换从计划经济到市场经济的转换 行政执法官员的服务意识

9、行政执法官员的服务意识 制度建设的滞后性制度建设的滞后性 经济活动主体的逐利性经济活动主体的逐利性 “二律背反二律背反”现象现象（两个互相排斥但同样可论证的命（两个互相排斥但同样可论证的命题之间的矛盾，如对与错、正与反。）题之间的矛盾，如对与错、正与反。） 上有政策，下有对策上有政策，下有对策 法制文化传统、思想和行为方式法制文化传统、思想和行为方式 历史发展与积淀历史发展与积淀 周边环境的相互影响周边环境的相互影响 政治体制与经济体制互动政治体制与经济体制互动 立法、执法、守法机制匹配立法、执法、守法机制匹配 制度的引进中的制度的引进中的问题问题 法律风险这一概念，较早出现在商业法律风险这一

10、概念，较早出现在商业银行风险控制工作中。银行风险控制工作中。 在商业活动中，因为无法满足或违反在商业活动中，因为无法满足或违反法律要求，导致商业银行不能履行合法律要求，导致商业银行不能履行合同发生争议（诉讼）或其他法律纠纷，同发生争议（诉讼）或其他法律纠纷，而可能给商业银行造成经济损失的风而可能给商业银行造成经济损失的风险，险，商业银行通常将之称为商业银行通常将之称为法律风险。法律风险。 按照按照巴塞尔新资本协议巴塞尔新资本协议的规定，法律的规定，法律风险是一种特殊类型的操作风险，它包括风险是一种特殊类型的操作风险，它包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而但不限于因监管措施和解决民商事争议而

11、支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。的风险敞口。是指在法律实施过程中，是指在法律实施过程中，由于营商活动主体外部的法律环境发生变由于营商活动主体外部的法律环境发生变化，或由于营商活动主体（含其内部各层化，或由于营商活动主体（含其内部各层次主体）未依照法律规定或合同约定行使次主体）未依照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对营商活动主体造成权利、履行义务，而对营商活动主体造成负面法律后果的可能性。负面法律后果的可能性。 国务院国资委副主任黄淑和在国务院国资委副主任黄淑和在2005年年国有重点企业法律风险防范国国有重点企业法律风险防范国际论坛际论

12、坛上的讲话中，对国有企业上的讲话中，对国有企业的法律风险进行了分类，认为的法律风险进行了分类，认为企业企业风险风险主要有主要有自然风险自然风险、商业风险商业风险（以不可抗力和市场因素为特征）（以不可抗力和市场因素为特征）和和法律风险法律风险（以承担法律责任为特（以承担法律责任为特征）等。征）等。 营商法律风险的成因，主要来自于营商法律风险的成因，主要来自于两个方面：两个方面：，如法，如法律制度的变更、社会法制化程度不律制度的变更、社会法制化程度不够高、贸易（合作）伙伴的违约或够高、贸易（合作）伙伴的违约或违法行为等。违法行为等。，如营商活动主体内部制，如营商活动主体内部制度的建设不健全、法律意

13、识淡薄、度的建设不健全、法律意识淡薄、违法行为等。违法行为等。 营商法律风险一旦发生，营商活动主体自身难以营商法律风险一旦发生，营商活动主体自身难以掌控，往往带来相当严重的后果。正如美国通用掌控，往往带来相当严重的后果。正如美国通用电气公司原总裁杰克电气公司原总裁杰克.韦尔奇在回答别人问他最韦尔奇在回答别人问他最担心什么时说：担心什么时说：企业海外投资的成功率仅为企业海外投资的成功率仅为33，民营企业的平，民营企业的平均寿命只有均寿命只有2.9年，大量出现的法律纠纷已经成年，大量出现的法律纠纷已经成为制约企业生存发展的最大瓶颈。可见，如不能为制约企业生存发展的最大瓶颈。可见，如不能有效第防范营

14、商法律风险，有时甚至会带来颠覆有效第防范营商法律风险，有时甚至会带来颠覆性的灾难。性的灾难。阻碍了营商活动主体的正常、阻碍了营商活动主体的正常、健康的发展健康的发展扰乱了社会经济秩序（风险扰乱了社会经济秩序（风险而转嫁，连锁反应）而转嫁，连锁反应） 败坏商德，败坏社会风气败坏商德，败坏社会风气增加了社会不安定因素增加了社会不安定因素 建立健全的营商法律风险防范机制，建立健全的营商法律风险防范机制，是防范营商法律风险的基本要求。是防范营商法律风险的基本要求。 在股权与管理权分离的前提下，股在股权与管理权分离的前提下，股东会、董事会、监事会各司其职，东会、董事会、监事会各司其职，形成形成“权力有人

15、行使、管理有人落权力有人行使、管理有人落实、权力受到监督实、权力受到监督”的格局。的格局。 要解决要解决首先就要学习。首先就要学习。营商活动主体内部的专业知识学习营商活动主体内部的专业知识学习以及法律知识的学习，至关重要。以及法律知识的学习，至关重要。如果说如果说“，那么，那么“没有法律意识和知没有法律意识和知识的营商活动者，则是面临死亡的识的营商活动者，则是面临死亡的营商活动者营商活动者”。 法律风险管理是一项专业的工作，法律风险管理是一项专业的工作，是对营商活动主体在营商过程中可是对营商活动主体在营商过程中可能出现的法律风险点进行系统性归能出现的法律风险点进行系统性归纳和层次性分析，并根据

16、营商活动纳和层次性分析，并根据营商活动主体各方面法律风险的不同程度进主体各方面法律风险的不同程度进行深入分析和全面测评的基础上，行深入分析和全面测评的基础上，对症下药，设计出一整套适合营商对症下药，设计出一整套适合营商活动主体的内部控制管理流程。活动主体的内部控制管理流程。 国际上的跨国集团或者一些大型国际上的跨国集团或者一些大型企业往往设立有专门的企业往往设立有专门的“法律事法律事务部务部”或者或者“法律事务室法律事务室” 由由自己的法律工作者或者聘请常年自己的法律工作者或者聘请常年律师对营商活动中已经碰到或者律师对营商活动中已经碰到或者可能出现的法律问题进行分析研可能出现的法律问题进行分析

17、研究，以规避法律风险的出现和化究，以规避法律风险的出现和化解法律风险。解法律风险。4依法开展营商活动依法开展营商活动市场经济不但是竞争经济，市场经济不但是竞争经济，还是法制经济。营商活动主还是法制经济。营商活动主体必须在依法的前提下开展体必须在依法的前提下开展营商活动。营商法律风险更营商活动。营商法律风险更多地是出现在营商活动主体多地是出现在营商活动主体违法经营的情况下。违法经营的情况下。5合理规避营商法律风险合理规避营商法律风险 营商活动主体要善于识别风险、规营商活动主体要善于识别风险、规避风险、控制和化解风险。加强风避风险、控制和化解风险。加强风险管理，是现代营商活动主体管理险管理，是现代营商活动主体管理体系中不可或缺的重要组成部分，体系中不可或缺的重要组成部分，而法律风险防范在加强营商活动主而法律风险防范在加强营商活动主体风险管理中又具有特殊重要的地体风险管理中又具有特殊重要的地位。位。行为及关系合法吗？行为及关系合法吗？权利义务设置得当吗？权利义务设置得当吗？纠纷时权益受保护吗？纠纷时权益受保护吗？经济可行性研究经济可行性研究目的目的技术可行性研究技术可行性研究支撑支撑