国际商法理论

1、经济 全球化是当代国际 社会的基本特征之一。 经济全球化必然带来 国际经济 关系的变更。 由 于国际经济关系正是国际 经济法 的调整对象， 所以，经济全球化必然会对 国际经济法 的存在和 发展产生重大影响。一、国际经济法对经济全球化已做出的回应如果将经济全球化定义为经济增长要素在 市场 规律的支配下日益突破国界限制的过 程， 那么，经济全球化已经历了一个相当长的发展历程。 资本主义 的生产方式已决定了该 生产方式之下的经济必将是全球性的， 对此，马克思和恩格斯早在 150 年前即已做出深刻的 论述。 然而，经济全球化规模的扩大和进程的加快则是最近几十年中的事情。 从下列数字， 我们可以看到经济

2、全球化的发展现状： 1997 年世界商品与服务贸易额合计已达 6.7 万亿美 元，预计 2010 年将增加到 16.6 万亿美元；国际 金融 市场年金融交易量已达 500 万亿美元； 作为经济全球化载体的 跨国公司 目前已有 4.45 万家，其设在境外的分支机构多达 27.6 万家； 1990年国际直接 投资额为 2430 亿美元， 1996 年这个数字已增长到 3600亿美元。既然经济全球化在过去的半个多世纪已得到蓬勃的发展， 那么，以国际经济关系作为调 整对象的国际经济法就不可能对此无动于衷。 事实上， 伴随着经济全球化的发展， 国际经济 法也一直在发生着相应的变化。 可以说， 国际经济法

3、对经济全球化早已做出、 而且正在不断 地做出回应。这种回应主要表现在以下 3 个方面：（一）国际商法统一进程的加快经济全球化首先意味着不同国家之间的商人 的交易的增多。 为了降低交易风险、 保障 预期利益， 除了其他方面的努力之外， 就需要为商人之间的跨国交易设立规则， 特别是推动 世界范围内商法规则的统一。 事实上， 在过去的几十年的时间里， 国际商法的统一进程已取 得快速发展，其主要表现为，第一， 商人通过自己的机构创设或统一了大量的商法规则；第 二，一些国家制订出与多数国家相一致的商事 法律 规范；第三，国家以国际公约的方式制订 出相当数量的统一商法规则。关于商人自己的立法， 可举出国际

4、商会近几十年来所主持制订的各种商事惯例。 国际 商会是 1919 年由比利时、法国、意大利、英国和美国等国的 工商 界领导人发起建立的世界 各国工商业者的国际团体。推动国际商事立法的发展是国际商会的重要功能之一。 1936 年 国际商会就编订了 国际贸易 术语解释通则 ，以此确定了若干国际贸易惯例规则。 1953 年、 1967、1976 年、1980 年、和 1990 年，国际商会根据实践的需要对该 通则 分别做了修订， 而目前适用的则是最新修订的 2000 年版本。国际贸易术语解释通则已被公认为是最重 要的商人自己的立法之一，在实践中发挥着十分重要的作用。此外，国际商会还于 1933 年

5、编订了跟单信用证统一惯例（ 1951 年、 1962 年、 1974 年、 1983 年和 1993 年分别做了 修订），适用于跟单信用证支付； 1956 年编订了托收统一规则（ 1967年、 1978 年做了 修订） ，适用于所有商业单据和资金单据的托收。 这两项惯例规则已成为国际支付领域中最 重要的规则，被各国 银行 所广为采用。国际商会的上述造法实践的意义，在于将商人们于实 践中所形成的习惯做法确定化， 便于更多的商人采用这些规则， 从而使这些规则具有更广泛 的适用性，成为统一的商事规则，以便利商人们所从事的跨国交易。众所周知， 世国际商法统一进程加快的另外一个重要表现是各国国内商事立法

6、的趋同。界上不仅存在着各具特色的三大法系， 而且， 每个法系之内的各个国家的法律制度也各不相 同。但就商法而言，直到最近一、二十年，最重要的差别存在于 社会主义 国家与资本主义国 家之间。 正如有的学者所指出的那样： “如果把法律规范的性质作为划分法系的标准， 就可 能划分为两大集团，即资产阶级的或资本主义的法和社会主义的法。如果采用这种二分法， 以下基本法律原则最能表明资本主义这组法律制度： 私有财产神圣不可侵犯 （当 然要受到某种规定的限制和约束） ；强调个人自由并把个人利益置于社会利益之上； 对政府 权力的行使不同程度地规定了 宪法 上审查和制约。”社会主义法与资本主义法的上述差别，可说

7、明为什么商法在社会主义国家的长时期的不发达。在实践中， 为了克服这种差别所带来的对外商业交往上的不便， 社会主义国家往往寻求“国际惯例” （其实是西方国家惯例） 的适用。 然而， 这种情况在过去的十几年的时间里发生了很大的变化。 前苏联和东欧国家已 经纷纷选择了资本主义制度； 坚持社会主义制度的中国、 越南等国也从计划经济转向了市场 经济。这种制度的改变或改革所带来的法律上的重要变化之一，就是这些国家的商法向西方国家的商法的靠拢。十几年前，一位同中国商人交往的美国商人或 律师还可能因为中国法律 中缺乏“要约”与“承诺”的概念而心怀忧虑， 而今天他们则可以从中国法中看到他们所熟 悉的各种法律制度

8、和法律规范。国际商法的统一还在很大程度上借助于近几十年来大量的国际公约的制订。仅在国际货物买卖和国际货物 运输方面， 已制订的国际公约就有： 1964 年 4 月在海牙外交会议上通过的 国际货物买卖统一法公约、 国际货物买卖 合同成立统一法公约、 1974 年制订的国 际货物销售时效期限公约、 1980 年制订的联合国国际货物销售合同公约、 1978 年制 订的联合国海上货物运输公约、 1980 年制订的联合国国际货物多式联运公约等。 当然，这些确立国际商事规则的国际公约的影响范围并不一致，有些公约至今尚未生效或仅在很小的范围内发生效力，但是，它们在国际商法统一进程中所起的作用则是不应忽视的。

9、（二）国家对国际商事交往的 管理的弱化规范国家对国际商事交往的管理的法律是国际经济法的重要组成部分。回顾这部分法律规范在过去几十年间所发生的变化， 可以得出这样一个结论， 即国家对国际商事交往的管理 呈弱化趋势。 所谓管理的弱化， 是指国家对商人的跨国交易的限制在不断放松。 在国际货物 贸易领域， 二战结束后所缔结的 关税与贸易总协定 即以推动国际贸易自由化作为其核心 宗旨。经过 50 多年的努力，各国的关税水平大幅度下降，非关税壁垒措施受到越来越严格 的限制。 在国际直接投资领域， 各国市场的准入条件也逐渐放宽。 多数发展中国家已从排斥 外资的立场转为以各种优惠政策吸引外国投资者前去投资。国

10、家对国际商事交往的管理的弱化， 主要是基于以下两方面的原因： 一是商人们在利益 的驱动下， 要求市场规律突破国家疆界的限制 （其实是各国的管理措施的限制） 而在全球范 围内发挥作用； 二是各国政府认为扩大的对外经济交往从总体上是有益于本国的发展的。国家管理的弱化还有一个比较具体的原因， 即冷战的结束导致西方发达国家重新设计其因 政治 原因所实行的出口管理制度。国家管理的弱化并不当然意味着管理措施的弱化。 事实上， 由于管理的弱化是以促进全 球范围内的经济自由化为原则的， 因此， 对于妨碍经济自由化的行为， 甚至需要采取以前未 曾采取过的、或者更为严格的管理措施，如知识产权的关境保护措施。（三）

11、国家之间在经济领域中彼此约束的加深国家对商人的跨国交易的限制的放松，可以是单方面的行为， 也可以是协议行为。 国家通过协议确定彼此在对外经济活动管理方面的权利义务关系，使得本来可由一国自行决定的事情须受其他缔约国的约束。近几十年来，国际条约所涵盖的国际经济领域不断扩大，而且其调整的经济关系也趋向具体，使得国家之间的彼此约束不断加深。例如，最初的关税与贸易总协定只涉及国际货物贸易的政府管理问题，而且主要是规定关税问题，对于非关税管理措施只做了笼统的规定。但在随后的几十年时间里，总协定条约体系所涉及的领域不断扩大，至乌拉圭回合谈判结束， 世界贸易组织条约体系已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际

12、投资、知识产权保护等领域； 在贸易管理措施方面，已具体到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标准等各个领域。目前，几乎所有国家的对外贸易管理制度和措施都已置于世界贸易组织的各类规则之下。一国已不能任意确定其关税水平，也不能任意行使配额、许可等进出口管理措施， 除非其准备承担由此所产生的 国际法后果。某些国家可以在 经济区域化、经济一体化方向上走得更远。欧盟成员国之间已取消了商品、资本和人员流通上的限制； 一些成员国甚至已放弃了货币发行权。国际经济法在以上三个方面所出现的变化，无疑是对经济全球化所做出的积极回应。这些变化既是经济全球化力量推动下所产生的结果， 也是经济全

13、球化进一步发展的原因。 如果 没有经济全球化的客观要求，就不会产生今天这样的 国际经济法；而如果没有相适应的 法律 制度，经济全球化也不会发展到今天这样的水平。二、决定国际经济法未来走向的几大力量未来国际经济法的走向显然将受经济全球化的基本趋势的影响。经济全球化过程中各种社会力量的斗争、妥协将决定国际经济法的基本框架和主要内容。在这一过程中，商人的力 量、国家的力量和非政府组织的力量将是对未来的国际经济法的发展产生决定性作用的三大 主要力量。一）商人的力量在当今世界，商 人力 量的代表者应该是那几万家 跨国公司 。它们有足够的力量引导世界 经济走向。据 统计 ，目前跨国公司的年生产总值已占西方

14、发达国家总产值的40%，跨国公司内部贸易和跨国公司之间的贸易约占全世界贸易总额的60%.跨国公司还控制着 75%的技术转让、 80%以上的对外直接投资。全世界 100 个最大的经济实体中，有一半以上是公司，而 不是国家。 1982年，世界 200家大公司的销售量占世界各国国内生产总值的24.2%，到 1995年，这个比重已达 28.3%.由于经济全球化的实质是 市场 经济的全球化， 因此，商人是经济全球化的主要推动力量。 为了追求最大的商业利润， 商人将力求冲破各种自然的和人为的限制， 将价值规律推向全球。 正如一位外 国学者所说的那样：“全球化是一个将近1000 年前始于地中海，并随着 15

15、、16世纪的 地理 大发现而取得了决定性大发展的过程的继续。它不过是重新恢复了 资本主义 那既 是国际的，更是跨国的原始使命，这就是把疆界和国家，传统和民族 统统踩在脚下，迫使一切更加服从惟一的价值规律。”为了更好地实现其追求的目标， 商人们也将推动国际经济法向有利于经济全球化的方向 发展。在构造新的国际经济法律规则方面， 商人自己可以做到的是编撰统一的商事规范并使 其得到普遍运用和政府的承认， 而其他方面的国际经济法律规范的创设， 商人则必须借助国 家的力量，推动国家创设他们所需要的法律规则。可以预计，在未来相当长的一段时期里， 商人将主要推动国家在以下领域充实国际经济法的内容：是要求政府赋

16、予其更为优惠的投资条件。 他们不仅有能力迫使发展中国家赋予其更为 优惠的投资条件， “即使在北方， 政府也无法控制跨国公司。 如果某项法律有碍于他们的扩 张，他们就威胁要离开， 而且立即付诸行动。 他们跑遍整个地球， 自由选择到最好的地方去， 那儿有最便宜的劳力、几乎不受法律保护的 环境、最低的 税收 、最多的资助。” 在跨国公 司的这种撤走资本的压力之下，政府有时不得不做出让步。二是要求政府进一步放松对商品、 资金和人员流动的限制。 尽管在关贸总协定和世界贸 易组织框架之下， 商品国际流通的限制已大大降低， 但无论在关税方面还是在非关税措施方 面，政府的管制还依然存在，所以， 商人将继续对政

17、府施加压力， 以使商品进出口的政府限 制进一步减轻。与商品的国际流通相比，资本的国际流通所受到的政府限制可能更为严格， 特别是在直接投资领域， 绝大多数国家都规定了产业领域的限制， 对于关系到国家安全 （包 括经济安全）的产业领域，通常都禁止外国资本的进入。 然而，由于资本全球化是经济全球 化的核心，所以，对于商人来说，对资本流通的限制将是最不能容忍的限制。因此，在未来 的经济全球化的过程中， 商人将以推动政府削减资本流通障碍作为主要的努力方向。 事实上， 世界贸易组织有别于原先的关贸总协定的一个重要特征， 就在于将资本市场的准入问题纳入 多边谈判领域。服务贸易总协定在确立各成员国管理国际服务

18、贸易的一般规则的同时， 开启了相关领域的资本准入的谈判； 与贸易有关的投资措施协议 更是直接涉及了直接投 资问题。 尽管这两个协议还都不是专门规定国际直接投资问题的协议， 但是， 这两个协议的 签署已传达出明确的信息，即资本市场的准入问题将归入世界贸易组织的决策范围。三是要求政府对本国商人的海外利益给予更为严格的保护。 商人所要求的对其海外利益 的保护将体现在货物贸易、技术转让、直接投资等各个领域。 例如，随着世贸组织内容丰富 的知识产权协议的实施， 商人的知识产权国外保护将成为一个重要问题。 其他发达国家很可 能步美国的后尘， 以类似“ 301”条款之类的机制来保护本国知识产权权利人的利益。

19、又如，认为在外国受到“不当的”反倾销、 反补贴指控的商人， 也可能会求助本国政府通过外交手 段寻求“公平的”或更好的结果。 此外， 在一些传统问题上， 商人也会推动本国政府迫使外 国政府做出新的让步， 以使自己的利益得到更好的保护。 众所周知， 在外资国有化的补偿标 准问题上，已有越来越多的发展中国家在越来越多的场合接受了发达国家的“充分、即时、有效”的补偿标准。在其他方面，例如在外国国家及其财产的司法管辖豁免问题上，采取相对豁免主义的国家（主要是经济发达国家） 也可能迫使坚持绝对豁免主义的国家做出新的让 步。四是要求本国政府对来自国外的竞争加以限制。来自国外的竞争可分为正当竞争与不正当竞争两

20、类。对于来自国外的不正当竞争，一国商人自然可以要求本国政府依法加以保护。 一国的反垄断法、世贸组织的反倾销、反补贴协议都可以提供这方面的法律依据。问题在于，对于来自国外的正当竞争，商人也可能寻求本国政府予以限制。在这里，我们需要将商人加以区分。有国际竞争力的商人希望市场不受国界的限制，他们不怕来自国外的竞争，并希望能够不受限制地竞争于其他国家的市场；而不具备国际竞争力的商人则希望以国界挡住外来的竞争。他们将推动本国政府在各种借口之下采取貌似合理、合法的措施（如环保措施）， 将强有力的竞争者挡在国门之外。可以看出，缺乏国际竞争能力的商人将是经济全球化的拦路者；在他们的影响下所形成的法律规则当属国

21、际经济法演进过程中的一股暗流。（二）国家的力量国家是国际经济法的制订者，但国家在制订国际经济法的过程中必须要考虑商人的利 益，反映商人的意志。经济全球化要求尽量扩大市场规律的作用范围，尽量减少政府对国际商业交往的限制。在最近一、二十年当中，政府的确在向市场力量让步，其表现就是政府对 国际商业交往的管制的放松。然而，国家对经济全球化也不能采取完全放任或一味支持的立场。这是因为:第一， 市场经济除具有优化资源配置和提高效率等优点之外， 还同时具有盲目性、 自发 性和置后性等缺陷。 资本扩张可带来经济发展， 但不一定带来综合的社会发展， 因为资本扩 张的目的是高额利润。 随着经济全球化进程的加快，

22、社会财富在大量增加， 但财富的集中程 度也更为提高。据统计， 1960 年全世界 20%的最富有国家人均国内生产总值是占人口 同样比例的最贫穷国家的30 倍，而 30 年后，这一差距已扩大到 60倍。 正如有的学者所指出的那样：“今天，我 们的社会就像 19世纪和 20世纪初的社会一样，正面临着同样一个问题，这就是资本主义 的过度放纵。例如：在 金融与工业产业部门的数量日益增多的条件下，存在着走向寡头政治结构的强烈发展趋势。 在加强本地区全球竞争能力的借口下， 进行区域或全球范围的公司 联合兼并； 政府放弃对劳动岗位的管制， 削减甚至逐步取消社会福利纲领， 与此同时， 大规 模的失业成为今后

23、15年以至 20 年内最主要的社会问题。 促进本国公司的竞争能力被说成是 创造劳动岗位的最佳途径； 对受社会排挤的居民越来越冷漠； 在保护竞争能力的借口下， 越 来越频繁地要求推迟或者干脆废除生态保护决定。” 第二， 经济 全球化还对国家权力 的行使带来挑战。 在相对封闭的社会中， 一国的政治、 经济的稳定， 主要受国内因素的影响， 而经济全球化则使维护国内政治、经济稳定的工作变得更加艰巨。例如，当今的“通讯革 命打破了国家对信息的垄断， 穿越国界， 使人可以听到和看到外国人是如此以不同方式 行事的。它也使富国和穷国之间比 50 年前更了解它们之间的差距，刺激人们进行合法的和 非法的移民。这些

24、变化使社会甚至整个国家都越来越难以控制本身的命运。”第三，在世界范围内，本来就缺乏政府对 多年的实践， 政府已建立起国内市场调控制度， 来纠正市场经济的缺陷给社会带来的不利影响。市场 进行有效调节的机构和机制。经过近 100 并积累了相当的经验。 政府可通过各种措施 而在国际社会中尚不存在可对市场经济进行调有效调节的机构和机制。 如果在这种情况下放弃必要的政府控制， 经济全球化将意味着很 大的社会风险。东南亚 金融危机 的爆发更使各国政府强化了这种意识。所有这些都决定了政府在推动经济全球化的同时，也会积极探求建立某种有效的调控机制，以减少经济全球化对国际社会所带来的负面影响。在考虑国家力量对国

25、际 经济法 的走向的影响时，还应该意识到：不同国家具有不同的影响力， 而且各种力量的作用方向也会不同。尽管依据主权原则、平等原则，每个国家在参与国际经济 立法的过程中均应享有平等的地位和权利，但事实上， 国际经济法 总是更多地表达了 强国的意愿。同时，“一般说来，国民经济最强大的国家总是要求最迅速、最广泛、最强烈 地推进贸易、资本、人员、服务流动的自由化。”尽管从 法律 角度看，任何国家都没有义务参加经济全球化的过程， 然而， 如果经济落后的国家不参与经济全球化的过程，则会处于被进一步边缘化的境地。 因此， 在经济全球化的过程中， 在相应的国际经济法律制度的创建 过程中，将充满着不同国家间的利

26、益冲突。(三)非政府组织的力量当今，无论是在国内社会还是在国际社会，非政府组织(Non-Governmental Organizations 简称 NGO)s 都已成为一种十分重要的社会力量。 联 合国宪章即已对非政府组织予以关注，该宪章第 71 条规定：“经济暨社会理事会得采取 适当方法， 俾与各种非政府组织会商有关本理事会职权范围内之事件。 此项办法得与国际组 织商定之， 并于适当情形下，经与关系联合国会员国会商后， 得与该国国内组织商定之。” 经过战后 50 多年来的发展，非政府组织对社会生活的影响不断扩展和加深。例如，许多人 将国际人权法的发展主要归功于非政府组织。在国际经济及相关领域

27、， 非政府组织也在、 并将继续发挥重要作用， 这就不能不对国际 经济法的发展产生影响。例如，在 1999 年年底世贸组织在西雅图举行会议期间，美国的劳 工团体与环保团体曾发动持续的声势浩大的抗议活动， 反对世贸组织的自由贸易政策。 虽然 当地警察向数千名示威群众发射了橡皮板子弹和催泪瓦斯。 但大规模的抗议活动使得世贸组 织的这次会议未能取得预期的成果。对国际经济法的未来走向可产生重大影响的非政府组织当首推环境 保护组织和工会组织，至少在 国际贸易 体制方面会是如此。环境保护组织将进一步推动各国政府提高环境保护 标准，而这些标准将成为限制自由贸易的屏障。 发达国家的工会组织则将继续推动政府推行

28、最低劳工标准，以增强自身的竞争力，由此所产生的法律制度也将对经济全球化发生影响。 已有学者指出： 在今后几十年， 以世界贸易组织为核心的世界贸易体制所面临的“一项重要 的挑战将是遏制在环境和劳工标准问题上保护主义的操控。 ” 而这种挑战之后的各种非政 府组织的力量不可低估。三、经济全球化与我国的国际经济 法学国际经济法对经济全球化已经做出的回应， 以及经济全球化对国际经济法未来发展的影 响都在提示我们，国际经济法正在走向体系化、完备化。 因此，国际经济法的研究将比以往 任何时候都更为重要。在过去的 20 多年的时间里，我国的许多学者为国际经济法学在中国 的成长倾注了大量的心血， 同时也取得了丰

29、硕的成果。 如果说在经济全球化的趋势面前检讨 我国的国际经济法研究还有什么不足话， 我认为其中最主要的不足是我们经常对现实中的国 际经济法与理想中的国际经济法未加区分。 因此，我们经常依据我们自己的理念来描述国际 经济法，将那些尚未形成 （或正在形成） 的规则看成是法律规则。 “传统理想的国际道义主 张诚然是值得称赞的， 但在今天这样远非和谐的国际状态下， 国家间的协调和合作很难以特 定的 道德和价值标准来加以规范和判断。 合乎实际的选择只能是制定出为大多数国家认同和 接受的国际准则， 通过促使国际关系走向法制化来规范国家的行为和国际间的利益分配与协调。”当经济全球化使得国家之间、 私人之间以

30、及国家与私人之间的法律约束变得更加广而仍然以理想泛而具体时， 如果我们不是认真地研究这种在现实中的实际发挥效用的规则， 中的国际经济法作为关注重点， 那么我们的研究就会同现实脱离开来。 我想以下面几个问题 的研究来说明我前面的判断。（一）关于南北关系与国际经济新秩序我们常从南北关系的角度来讨论国际经济新秩序问题， 这固然是一个正确的角度。 但问 题在于我们往往高估了发展中国家的力量，并对国际经济新秩序抱有过多的期望。事实上， 发展中国家 （特别是那些最不发达的国家） 在国际社会中正日益被边缘化。 南北互相依赖的 神话不复存在，最穷的国家并不被依赖。 1980 年世界 102 个最贫困国家在世界

31、商品交换中 所占的比例，占世界出口的 7.9%，占世界进口的 9%；仅 10 年之后，这个比例就分别降到 1.4%和 4.9%. 与此相反，北美、西欧、日本及南亚和东南亚新近工业化国家这3 个发达区域在世界出口中所占的比例从 54.8%上升到 64%，在世界进口中所占的比例从 59.5%上升到 63.8%. 发展中国家所得到的国际直接 投资的数量也在不断下降。 1960 年世界投资总额的 1/3 投向这些地区， 1980 年有 1/4，而 1990 年只有 1/5.南南合作也已被证明是不成功的实践。 到目前为止， 发展中国家内部已建立起近百个区 域性经济集团， 但这些区域集团的内部贸易额通常很

32、小。 有人将南南合作举步维艰的原因归 结为以下 4 点，即：发展中国家的国内市场狭小， 难以大量吸纳其他成员国的商品；发展中 国家难以形成紧密的分工关系；发展中国家之间政治体制、经济政策乃至文化 传统的差异阻竞争的碍了集团内部经济政策的协调；发展中国家区域性经济集团的成员国经济发展水平普遍很 低，在大多数产品上都不具有 成本 优势，又无法通过发展区内贸易而达到促进本国技术进步 和提升本国产业结构的目的。在经济全球化的进程当中， 发展中国家又面临着更为严峻的相互之间的竞争。原则与实践使每个国家都把主要力量用于自我改善,努力使自己能够被西方经济大国与经济活动主体所接受。为了能够更多地获得来自北美、

33、西欧、日本的直接投资，每个贫困的发展中国家都被迫进行反对其他国家的斗争。”这必然导致发展中国家的分裂。一些发展中国家正在成为发达国家，另外一些发展中国家则几乎被国际 社会所遗忘。此外，还存在着石油输出国、 群岛国等这样一些具有特别利益和要求的国家群体。上述现实都将促使我们重新考虑发展中国家在国际经济法中的地位问题以及发展中国家所一直倡导的 国际经济新秩序与现实中的 国际经济法的关系问题。（二）关于公平原则我国的许多学者都认为， 在国际经济法体系中， 公平原则已取代了平等原则。 这些学者 们所经常提出的证明就是互惠制的出现。应该说，普惠制确实反映出国际经济法中的平等原则向公平原则的过渡的趋势，但

34、以此证明公平原则的确立似乎为时尚早，因为普惠制自身还很难说是一项稳定的国际经济 法律制度普惠制要求发达国家单方面向发展中国家提供优惠的关税待遇而不要求发展中国家给予回报，并且不得将这种优惠待遇给予其他发达国家，这冲破了以互惠制和最惠国待遇制度所体现的平等原则， 为实现国家之间利益分配上的公平创造了条件。但也应该看到，目前国际社会中所实行的普惠制还远非理想，给惠国与受惠国之间的权利义务关系缺乏稳定的法律基础。从表面上看，普惠制的法律依据颇为充分，既有众多的国际组织决议、宣言，又有关 贸总协定的有关条款； 既有给惠国的详尽的国内立法，又有给惠国（集团）与受惠国（集团）之间的双边协议。但是，如果我们

35、能从国际经济法的渊源的角度对普惠制进行一下认真的分 析，就会发现，普惠制的法律基础其实是相当薄弱的。尽管许多国际组织的决议， 包首先，并不是所有的国际组织的决议都具有法律约束力。括联合国大会通过的建立国际经济新秩序宣言、各国经济权利和义务宪章，都对普惠制问题作过不同程度的规定， 但这些国际组织的决议通常都不具备法律效力。我们不能期待这类国际组织所通过的决议之类的文件会实际约束普惠制之下的各方。其次，我们也看到，像关税与贸易总协定 这样的具有确定的约束力的国际条约也对普惠制问题作了规定。但是，不是说一项法律文件的所有条款都可以为人们创设具体的权利 义务关系。我们可以看到，关贸总协定这类法律文件在

36、规定普惠制问题时，都在使用十分笼统、模糊的语言。而根据这种规定，任何一方都无法向他方提出确定的权利主张。如果发展 中国家不能通过联合国大会这样的机构使得发达国家就普惠制承担确定的义务的话，我们当然也就无法期待发达国家会通过签订有约束力的条约的方式，把这种义务接受下来。再次，一国的国内立法当然可以调整国际经济关系，但却不能调整国家之间的关系。普惠制所涉及的是国家之间的权利义务关系，这种权利义务关系不能以国内立法作为基础。作为权利方，它不可能通过本国的立法来给它方设置义务；作为义务方，义务的内容不应该通过本国单方面的立法来加以确定和变更。当美国宣布某个国家从其普惠制方案中“毕业” 时，被宣布“毕业

37、”的国家无法就此提出什么主张，因为其原先的未“毕业”的资格本来就是美国的国内立法所单方面确定的。最后，国家（集团）之间的条约当然具备法的约束力；而且，由于双边条约对普惠制内容的规定多较为具体，因而这类法律文件应该认为是普惠制作为一项国际经济法律制度而存在的比较确定的法律基础。但是，国际条约法中最重要的原则之一便是自由同意原则。任何国家不得强迫他方接受自己的意志，任何国家都可以自己决定如何通过条约来争取自己的权利和确定自己的义务。 因此，在是否向其他国家提供单向的优惠待遇问题上，每个国家仍是 根据自己的意志来做出最后的决定。因此，仅以普惠制来论证公平原则的存在，不免是对国际经济法的理想化。（三）

38、关于联大决议的法律效力同多数第三世界国家的学者一样， 我国学 者通常也都认为联合国大会决议是国际经济法 的渊源。 其实，判断某一国际组织或其特定机构所制定或通过的决议性文件是否具有法律性 质，首先应考察该国际组织或该组织的特定机构是否具有立法权。 如果该组织或该组织的特 定机构具有立法权， 那么它所制定的规范性文件自然具有法律性质； 如果该组织或该机构不 具有立法权， 那么所它所制订的文件当然就不具备法的约束力， 而不管这一决议从字面上看 如何具备法的特点。 那么， 如何判断某一国际组织或该组织的特定机构是否具有立法权呢？ 简单的方法是查阅这一国际组织所据以设立的宪章性文件， 即成员国为设立这

39、一国际组织所 制定的国际公约。联合国宪章第 25 条规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并 履行安全理事会之决议”， 因此， 联合国安理会的决议即具有法的效力。 而联合国大会是不 具有立法权的， 因为联合国宪章 对联合国大会的权限的规定主要是“讨论”和“建议”， 也就是说， 联合国成员国在制定 联合国宪章这一国际公约时， 无意将联大决议作为具有 法律约束力的文件， 因此， 联大决议基本上只属“建议”性文件， 无法对成员国产生法律约 束力，很难被视为法律性文件。 1945 年旧金山制宪会议上曾讨论过是否赋予大会制定对会 员国有拘束力的 国际法 规则的权力，但有关提案都被绝对多数的反对票所否决。在讨论联大决议是否具有法律效力时，