论我国证券仲裁制度的构建

1、_论我国证券仲裁制度的构建 摘要我国证券市场近几年飞速发展，而我国证券仲裁制度却远远落后于证券市场的发展。我国应借鉴美国证券仲裁制度的成功经验，结合中国国情，重新构建我国的证券仲裁制度。 关键词证券仲裁证券纠纷证券业 一、引言 自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有a股账户11,605.26万户

2、，b股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。 二、仲裁解

3、决证券纠纷的优越性 与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在： 1.证券仲裁的快捷性 证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要912个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。 2.证券仲裁的经济性 仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年deloittehaskins&amp

4、;sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12，000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。 3.证券仲裁的灵活性 在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。 正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越

5、性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织（securitiesselfregulatoryorganization，sro）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（nasd）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。 三、我国证券仲裁制度现状 1.我国证券仲裁的立法现状 我国现行仲裁法和证券法均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部： (1)1993年股票发行与交易暂行条例 1993年4月22日国务院颁布了股

6、票发行与交易暂行条例（以下简称股票条例）。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。股票条例第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。 但是，股票条例第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年仲裁法第4条规定的自愿仲裁原则，根据仲裁法第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。 (2)1994年到境外上市公司章程必备条款

7、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）发布的到境外上市公司章程必备条款（以下简称必备条款）。该必备条款第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、公司法及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的

8、裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。 (3)2004年关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知 2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知(以下简称2004年通知)，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。 2004年通知将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为:(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公

9、司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。 2004年通知建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议

10、解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。 2.我国证券仲裁的实践状况 我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未形成一套行业惯例和做法，更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中

11、的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。 总体而言，我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。 三、我国证券仲裁存在的问题 1.立法滞后 除仲裁法对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低，限于行政法规、部门规章和交易所规则，且内容上较为简单，实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏，如前述2004年通知就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础，与现行法律存在冲突。 2.实践活动受限且缺乏 在证券业内未

12、形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排，使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚，相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限，没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小，仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力，且仲裁裁决受到较多的司法审查。 四、我国证券仲裁制度的构建 在证券业发达的美国，证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪，其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度，并与我国实践结合，设计出适合我国国情的证券仲裁制度。 1.完善有关证券仲裁的法律法规 (1

13、)修改仲裁法认可行业仲裁制度 目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（nyse）、美国证交所（ames）、芝加哥期权交易理事会（cboe）、地方性证券规则制定理事会（msrb）和全国证券经纪商联合会（nasd，

14、它监管柜台交易市场）。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（sec）的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性，我国应考虑建立证券行业仲裁制度。 目前，根据我国仲裁法规定，仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此，仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议，立法机关应加强对行业仲裁制度的研究，并修改仲裁法，认可行业仲裁制度，为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以

15、及中国证券业协会等证券业自律组织内。 (2)修改证券法确立证券仲裁制度的法律地位 1994年的证券法（草案）修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定：“证券发行或者证券交易中，各当事人之间发生纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是证券法颁布之后，这几个条文被删除了。笔者认为，在将来证券法的修订过程中，应当增加证券仲裁的规定，明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁

16、裁决的效力等作出原则性规定。 2.修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议 世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国，根据sec的要求，各证券业自律组织在章程中规定，要成为该自律组织的会员，首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定，即在与投资者发生纠纷后，即使没有订立书面的仲裁协议，也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。 借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款，规定其会员间的一切

17、与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国仲裁法的自愿仲裁原则 3.修改上市公司章程指引或沪、深两市的上市规则，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。 鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国到境外上市公司章程必备条款中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：凡公司

18、股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、公司法及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。 鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益。 参考文献: 1刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑，2006 2陈真:证券争议纠纷解决方式之探讨.仲裁与法律，2002（5），2002 3叶振宇:证券仲裁程序选择权研究.民商法论丛第12卷，1999 4张锐:证券仲裁神秘的英雄