追缴或责令退赔法律适用.docx

1、追缴或责令退赔的法律适用追缴或责令退赔是国家司法机关针对犯罪分子的违法所得或因非法占有、处置被害人的财产而使被害人遭受物质损失的， 依职权对该违法所得或被侵害的财产的一种处理方式。 是刑法保护和修复因犯罪行为而被损害的社会关系的一种积极的手段和措施， 具有浓重的职权色彩。刑法第六十四条规定， 犯罪分子违法所得的一切财物， 应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时予以返还。同时，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定 （下称刑事附带民事诉讼解释）第五条第一款规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的， 人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或责令退赔，

2、这是法律规定的对犯罪分子的违法所得或非法占有、处置被害人财物的一种刑事处理方式，也因此，人民法院在刑事判决中将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的一项内容， 当犯罪分子不能主动履行该义务时， 即可依职权追缴或责令退赔， 被害人也可根据这一判决内容申请法院强制执行。 但在司法实践中，就如何适用该追缴或责令退赔的法律规定却产生了诸多分歧。案例：被告人黄某因犯诈骗罪于2010 年 12 月被法院判处有期徒刑6 年、罚金 5 万元，法院在判决书中载明 : “继续追缴被告人非法所得，返还给被害人刘某”。现被告人在监狱服刑。但被害人刘某被诈骗的11万元未追回。后刘某向法院提起民事诉讼， 法

3、院经审理驳回了刘某的起诉。法院同时告知其应通过刑事追赃程序救济权利。 但刘某申请法院执行刑事判决“继续追缴”内容，却迟迟不能得到任何回应。围绕刑事法律规定的追缴或责令退赔如何适用存在着几种不同意见，有人认为被害人可以根据判决申请执行，有人认为不能直接申请执行，但可以另行提起民事诉讼， 甚至还有人认为在刑事判决中不能判决追缴或责令退赔的内容， 等等。究竟该如何适用刑法追缴或责令退赔的法律规定，本文就此试做分析。一、刑事判决书中能否判决追缴、责令退赔的内容实践中有人认为， 追缴或责令退赔不同于罚金和没收财产， 追缴或责令退赔不是刑罚， 因此，在判决的主文中判决追缴或责令退赔的内容没有法律依据， 不

4、过持这种观点的人也认为， 追缴或责令退赔是司法机关依职权对犯罪分子违法所得的一种处理方式，这种处理在侦查、审判程序中均可以适用， 在法院判决的时候， 宜在事实部分说明违法所得的财物的情况，在本院认为部分对已查明违法所得做出处理认定。2持这种观点的人其实存在认识上的一个误区，刑法及刑事附带民事诉讼解释既然规定应当对违法所得进行追缴或责令退赔，那么，这样的规定如何落实其实就只是技术问题而已，至于是在判决主文中表述还是在判决书说理部分进行认定处理，主要还是由判决前该追缴或责令退赔的情况来决定的。比如，在案件审理过程中，已经追缴了全部的违法所得，也退赔了被害人的损失，那么，在判决书的说理部分进行认定处

5、理即可。 而且刑事附带民事诉讼解释第五条第一款规定，被追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节予以考虑。因此，在判决之前，追缴或退赔的情况是可以作为量刑情节予以考虑的。如果在判决之前没有追缴到或没有退赔被害人，那么，不仅在量刑情节上没有考虑，而且，其违法所得还是要追缴的（不能豁免），被害人的损失仍然要退赔。这个时候， 就可能涉及到刑事判决生效后，对违法所得的追缴或责令退赔被害人损失的实际执行问题，即对其违法所得要继续追缴，对被害人的损失要责令退赔。 这样的情况在现实中是大量存在的，比如，已查明被告人有违法所得，也有明确的被害人，但被告人就是不承认这些违法所得在哪里或干什么用了，也不退赔。这种情况下，

6、司法机关怎么办？当然不能因此就不定罪不处罚， 也不能因此就放任被告人长期非法占有这些违法所得， 如此，当然要继续追缴或责令退赔，而要继续追缴或责令退赔， 那么在判决主文中一并予以判决才明确、具体、可执行，否则在进入追缴执行程序时，又会因没有追缴的具体的确定的内容而产生争议， 因此，在刑事判决的主文中判决追缴或责令退赔的内容不仅有法律依据，而且也是司法实践的需要。3还要注意一个问题， 即刑事附带民事诉讼解释第五条第一款规定， 犯罪分子非法占有、 处置被害人财产而使其遭受物质损失的， 人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔； 第二款规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失， 被害人向人民法院提起民事诉讼

7、的， 人民法院可以受理。从本条第一款和第二款的逻辑关系来看，应是将“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”作为提起民事诉讼的前提，否则，可以直接规定为选择项，如“人民法院应当追缴或责令退赔，受害人也可以直接向人民法院提起民事诉讼” 。当经过追缴或者退赔仍不能弥补损失作为提起民事诉讼的前提时， 刑事判决追缴或责令退赔就更应该在刑事判决的主文中予以确定， 否则就会影响被害人之后可能的民事诉讼提起。当然，刑事附带民事诉讼解释为什么会有这样的前置条件规定，可能是基于刑法强制修复被破坏的这会关系的需要， 同时，考虑到这样的侵财案件往往涉及的被害人较多， 比如诈骗案件等， 如果都撇开刑事追缴或责令退赔的救济程序

8、而直接向人民法院提起民事诉讼， 那样不仅效率很低， 也会极大地浪费司法资源， 而两种程序的结果和目的是一致的，因此，法律规定追缴或责令退赔的刑事救济要严格执行。综上，如果仅认为追缴或责令退赔不是刑罚就否定判决的必要性的理由的确是不充分的，也与现有法律规定及立法本意相悖。二、刑事判决中追缴或责令退赔如何执行4基于刑事判决中存在追缴或责令退赔的必要性问题已经解决， 那生效判决的追缴或责令退赔如何执行呢？实践中也存在不同意见， 有人认为追缴或责令退赔应由人民法院执行， 其依据是民事诉讼法第二百零一条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民

9、法院同级的被执行的财产所在地法院执行。而刑事判决中的“追缴或责令退赔”内容显然针对的是财产而言， 依此规定，追缴或责令退赔应由第一审人民法院或者被执行的财产所在地法院执行。 反对者认为，被害人就刑事追缴判决向法院申请强制执行，那么其执行对象就是赃款（违法所得），而赃款并不是人民法院执行的对象，因此，被害人要想使其损失能得到有效弥补， 只能直接向人民法院提起民事诉讼， 而不能直接向法院申请强制执行， 而且依据最高人民法院 关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下称执行解释）第 2 条的规定，执行机构负责执行下列生效法律文书：“（ 1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、

10、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书； （6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。 ” 反对者认为，依此规定，刑事追缴判决有别于刑事附带民事判决，不在执行依据范围， 故被害人不可申请法院执行， 但被害人可以依法提起民事诉讼进行权利救济。考察反对申请法院执行的人的观点可以发现， 其反对的不是说被害人的利益不要保护，而是认为不能以刑事追缴或责令退赔的手段进行保护，应通过民事诉讼方式进行救济。其实，这个观点是错误的。5首先，刑事附带民事诉讼解释规定法院应追缴或责令退赔，这是很明确的，而且，通常情况下，追缴程序的启动是法院依职权的行为，至于追缴所得到的财产是上缴国家还是先用来返还或退给被害人，

11、按照刑法六十四条的规定， 对于被害人的合法财产， 是应先返还给被害人的，可见将追缴所得的财物返还给被害人也是被害人权利得以救济的一种方式。从本意来说，追缴是法院依职权主动启动的程序，是不需要被害人申请的， 只要有违法所得均应予以追缴，被害人可以从追缴所得中得到返还给自己的合法财产，而司法实践中， 为什么反而出现被害人申请了仍不能追缴呢？这可能与履行职责意识有关，也可能与财产线索缺乏有关。 如果是因为不知道被追缴的财产在哪儿而追缴不到，这与民事执行中找不到被执行人的财产是一样的情况，就算是另行提起民事诉讼一样会面临查找财产的问题，所以执行困难不能成为被害人不能申请的理由 （本来是不需要被害人申请

12、追缴而应由法院主动追缴，被害人申请追缴不仅可以监督法院履行职责，而且既然判决以追缴所得返还给被害人，那么追缴行为就与被害人的利益直接相关，被害人要求追缴当然符合法律规定），更不能成为让被害人另行提起民事诉讼的借口；其次，在刑事案件中，犯罪分子破坏的是刑法所保护的社会关系，在这个社会关系中，当然涉及到刑事案件的被害人，此时，被害人的角色就不是一般意义上的民事法律关系中的当事人。 其利益是被犯罪行为侵害的，而不是一般的违法行为。因此，法律规定对被害人的利益进行特殊的救济也是理所当然的， 追缴或责令退赔体现的是刑法严厉6的强制力和高效率，目的是尽快修复被破坏的社会关系， 保护被害人，这是刑事保护与民

13、事权利救济手段上的不同。 在这里，民事上的救济是作为刑事追缴或责令退赔的补充， 而不是对刑事追缴或责令退赔的可执行性的否定；再次，违法所得是追缴的对象，也可以用来返还被害人，但责令退赔的财产不一定仅限于违法所得， 当犯罪分子非法处置了被害人的财物时，返还或是追缴原物已不可能，那么又如何退赔呢，当然是责令犯罪分子用自己的合法财产退赔。 当追缴或责令退赔仍不能弥补损失的情况下，被害人可以另行提起民事诉讼，请求赔偿损失，这里的不能弥补的损失是包含犯罪分子非法占有、 处置被害人财物， 而造成的超出被占有、处置的财物的原本价值的， 这个超出部分的损失不属于刑事范围，刑事责令或追缴是不宜直接认定的， 所以

14、刑事中是不能对该超出部分直接责令退赔的， 也因此赋予被害人民事上的救济权。 说到这里，有个问题值得注意， 当被害人被侵害的财产是以货币形式表现时，因货币属于一般种类物，是不能区分那些是被害人的，哪些又是犯罪分子本人的，因此，在这种财产混同的情况下，就不需要区分是违法所得还是犯罪分子的合法财产， 直接以查明的违法所得数额为准进行追缴即可。 可见，追缴或责令退赔与民事诉讼在权力救济上不是矛盾的，而是相辅相成的，目的在于保护合法利益不受损害；最后，执行解释第 2 条第（ 6）项有个兜底条款，表明法律规定的其他文书也是可执行的， 如果认为民事诉讼法的规定不够具体而非得在7执行解释里找到执行依据的话，这个条款就可以作为执行依据，而且这样理解执行解释才能与民事诉讼法的规定相一致，否则，执行解释就与上位法相抵触。当然， 如何具体执行，因没有追缴或责令退赔的特别执行程序， 在司法实践中是存在一定的操作困难，但如果正确的理解了法律的本意， 依据现有的执行规范还是可以操作的。如果反对者认为不能直接申请执行但又可