浅议合同法定书面形式全文

1、浅议合同法定书面形式内容摘要： 合同的当事人不依据法律的规定没有采取相应的书面形式， 此时合同的效力 怎样？目前学术界对此问题有“成立说” “要件说”等不同看法。实际上，法律之所以要求 某些合同采用一定的形式是有目的的，应当根据立法目的的不同对合同的法定形式进行分 类，从而决定不同种类的合同的形式要件的欠缺对合同的效力影响程度。关键词：合同形式 合同效力 合同的法定形式 书面形式 从合同自由的立场考虑，采取什么样的形式订立合同显然是缔约人的自由。 如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们意思表示的一部分。属 于合意范畴，应归合同成立规调整。 但凡合同必然采用一定的形式， 近现代合同

2、法以合同自由为原则， 而形式自由为合同自由的题中应有之意。 古代社会并非如 此，那时各国对合同形式要求十分严格。 古罗马时代， 社会生活中只流行少数几 种合同， 法律规定带有浓厚的形式主义色彩， 合同要求采用固定的形式， 讲出一 定的套语，做出复杂的动作，否则合同无效； 14 世纪以前，英国普通法关于合 同关系的规定， 也要求合同为正式的书面协议， 并要符合普通法规定的其他条件 。随着市场经济商品交易的快捷迅速和合同自由原则的普遍确立，近现代各国法律关于合同的形式要求日益宽松灵活，只对极少数合同要求采用法定的形式。 由于种种原因，当事人没有遵守法律规定未采用要求的特定形式，此种情况下， 合同的

3、存在和效力如何？一、学界的观点法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中， 当事人没有采用书面形式 或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前学界存在以下几种观点：（一）成立要件说。该说认为， 当法律规定合同应当采用书面形式或其他形 式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件， 当法律规定书面 形式或其他形式为某类合同的法定形式时， 其意义在于订立该合同时， 除了有当 事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则， 法律不承认该合 同的存在。（二）生效要件说。该说认为， 既然法律在对合同采取书面形式或其他形式 的规定中使用了“应当”一词， 就表明了合同的法定形式是一种义务

4、性规范， 当 事人如果有违反，自然导致合同无效。（三）同一说。该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的 生效要件。 合同本质上是一种民事法律行为， 而民事法律行为由意思表示要素和 其他事实要素构成，依法律规定， 意思表示本身就直接产生法律效果的， 该法律 行为就由意思表示构成； 产生法律效果尚需要其他事实要素的， 法律行为由意思 表示和其他事实要素构成。所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。（四）对抗说。该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件 不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同， 法律予以支持。（五）证据效力说。该说认为，合同法第

5、10 条第 2 款中规定的书面形 式应该作为合同成立的证据， 不具备法定形式的合同， 并非导致合同不成立或不 生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容； 此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第 36 条规定与第 10 条第 2 款规定相矛盾。因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据， 赋予其强制执行的效力， 才有助于合同法的合同自由原则的实现。二、对学界现有观点的评析学界的现有观点都有其合理性，但笔者认为它们或多或少存在着一些问题。 合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立； 合同的生效是 指业已成立的合同在当事人之间产生

6、法定的约束力，也就是通常所说的法律效 力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力， 而此种约束力源于法律的 赋予。因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个 事实判断问题。 而合同的生效则是一个价值判断问题了， 因为合同能否生效要取 决于合同是否符合法律对它的要求， 其中就包括合同的形式是否符合法律对它的 要求。所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立， 能影响的是合同的生效。 所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定 的形式合同不成立是不正确的。“同一说”也是不正确的。 不得不承认， 带有“应当”字样的法律条文是义 务性规范。但是由于“

7、应当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应 当”字样的法律条文都认为是强行性规范。 每一个完整的法律规范都应该由行为 模式和法律后果两部分组成，而合同法第 10 条只规定了行为模式，没有规 定法律后果，这存在着法律漏洞。幸好是该法第 36 条又规定，应当采用书面形 式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行主要义务，对方 接受的， 该合同成立。”也就是说， 当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺 陷。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违反了公共利益。只有 符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见， “生效要件说”也是欠妥的。合同具有相

8、对性， 仅在合同当事人之间产生效力， 对合同以外的第三人没有 法定约束力。 由于它不具有公开性， 所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同 当事人以外的第三人。 在承认物权行为理论的国家里， 由于物权行为和债权行为 相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。 要想发生物权变动的结果， 还需要当事人之间的物权合意。 在不承认物权行为理 论的国家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分离问题， 合同只要生效后履行就能使物权发生变动， 所以在这些国家会有”合同履行的效 力“的名词。 如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务 （通常都是给付义 务）时，需要当事

9、人办理公证或登记的， 当事人仅完成给付而没有公证或登记的， 此种给付不发生物权变动的效果， 不具有合同履行的效力， 所以不能对抗善意第 三人。所以，“对抗说”也是不正确的。相比之下， “证据效力说”具有很大的正确性， 但这种观点因奉行绝对的合 同自由原则也是不科学的。 意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入， 在合 同内容涉及国家利益或社会公共利益时， 国家公权力肯定要介入， 其干预方式之 一就是规定合同的形式。 这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致 合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不 生效是不妥的。通过以上的分析， 我们会发现最后一种观点比较

10、正确。 判定未采取法定形式 的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效， 要么一律无 效，而是应当探究立法的本义。 根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体 合同是否有效。 遗憾的是持这种观点的学者也仅研究至此， 没有进一步研究法律 要求哪些合同采用特定形式， 哪些情况下合同要式的欠缺导致合同无效， 哪些情 况下合同要式的欠缺并不影响合同的效力。那么，笔者将从这一角度入手。三、个人之见解（一）法律对合同形式要求的目的 法律为什么要对某些合同规定特殊的形式呢？ 有学者认为， 民法及合同制度的历史发展表明， 合同的形式取决于三个方面 的因素：一是合同所反映的社会经济关系的性质；

11、二是国家对经济生活和经济关 系干预的程度；三是社会文明程度的高低。有学者认为，合同形式受制于一定时期的经济发展。 有学者认为，一国法律对合同形式持何种态度，从某种程度 说，既反映了该国商品经济的发达程度，也反映了该国国民自身的发展状况。 有学者认为，那些要求特定形式的法律规则是为了实现两种功能： 一为方便举证； 二为加强意思表示的严肃性。这些学者的看法都有其合理性。 像过去我国要求合同采用书面形式， 是经济 落后的情况下国家对经济生活的过分干预， 也是一个不文明社会的做法。 但他们 仍未真正揭示出立法目的。笔者认为，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式： 第一、因为该类合同的内容涉及的经济生活

12、与社会公共利益密切相连， 如国 有土地使用权出让合同， 国家要对该类经济关系经济宏观调控， 所以法律要求当 事人采用书面形式甚至要求该类合同要批准或登记。 民事领域奉行意思自治， 但 正如市场经济靠市场调节的同时也需要国家的宏观调控一样， 意思自治并不否认 法律对当事人的意志自由的某方面的限制。 像政府采购合同中， 政府作为普通的 民事主体其行为本不应该受限制； 但采购资金属于财政资金， 故为了维护公共利 益、加强对财政支出管理、 抵制腐败等， 法律对政府采购合同的形式作出了特殊 规定书面形式， 违反此规定将导致上述目的无法现实， 而上述公共利益又不 容破坏，所以合同只有归于无效。第二，规定某

13、些合同采用特定形式是为了给不熟悉商业的人们以深思熟虑的 机会，从而防止他们遭到异常情况。 也就是通过合同的形式要件来保护合同一方 当事人，使其不必过分匆忙地进行重要的和风险较大的交易。 从近代社会到现代 社会，民法从追求形式正义逐渐转向对实质正义的追求。 现在法律更注重对弱者 的保护， 那么在订立合同时， 法律要为弱者提供尽可能多的帮助。 像在房屋买卖 合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一种行之有效的消费者保护措施， 尤其在现在房地产商大多惟利是图的情况下更是如此。 在消费者信贷合同、 住房 租赁合同、全包渡假合同、 培训合同等中， 法律又要求合同当事人采用书面形式。 这些形式上的要求目

14、的是确保需要受到保护的当事人在拟订合同的过程中获得 一定的信息，从而给消费者提供尽可能的帮助。 所以在这些领域中， 法律为了保 护消费者的利益而牺牲了合同自由，这是应该的。除此之外不管出于何种目的对合同的形式进行要求都是不应该的。 认为“如 果当事人只是在口头上达成合意， 日后不免就是否有效地缔结了合同、 何时成立 了合同以及合同的内容等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式， 特别经过签字或公证形式， 虽说不能可以完全杜绝日后发生争执， 但可以大量地 避免此类争执的发生”的观点貌似合理，实为错误。不可否认， 书面形式有提醒 当事人谨慎行事、易于保存、有据可查、发生纠纷时易于举证、便于

15、法院分清责 任等优点； 而口头形式在发生纠纷时产生举证困难， 从而导致法院难于裁判的麻 烦。但是法律不能以方便举证从而容易法院审判为由强行要求易于产生纠纷的合 同都采用书面形式。 这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能 发现事情的全部真情的能力而产生的。”退一万步，即使事实真相查明不清，也 由自愿承担风险不采用书面形式的当事人承担因此而带来的不利益， 法律也不应 该在此干涉过多。总之，法律对合同的形式要求只能出于上述两个因素的考虑， 除此之外的规 定都是公权力对意思自治领域的侵犯，是违背合同自由原则的。（二）现行合同的形式要件做出了义务性规定的分类 第一类：订立合同应当采用书面形

16、式，出于保护弱者的考虑，如劳动法 第 19 条、担保法第 13 条第 64 条、合同法第 197 条第 215 第 238 条第 330 条第 342 条、商标法第 40条、专利法第 12 条等等；第二类：订立合同应当采用书面形式，因为合同的内容涉及到公共利益，国 家要通过书面形式加强管理，如城市房地产管理法第 14 条、合同法第 270 条、政府采购法第 44 条、农村土地承包法第 21 条等等； 第三类：订立合同应当经过审批，如中外合资经营企业法第 3 条、中 外合作经营企业法第 5条、专利法第 10条第 1 款等等；第四类：合同订立后还要进行登记，如担保法第 41条第78条第 79条、

17、专利法第 10 条第 3 款等等。之所以对这些法律规定进行分类， 是处于这样的考虑： 不同类型的合同要件 要求对合同的效力有不同的影响。 现在我们来看看这四种类型的合同当事人没有 遵守法律的规定采用书面形式、 没有经过审批或没有进行登记， 合同的效力分别 如何。（三）不同种类合同的形式要件的欠缺的合同效力 在第一类中，法律规定采用书面形式的目的主要是为了以书面形式减少日后 的纠纷，同时也是给予无经验的当事人以保护。 法律要求通过书面形式订立合同 有助于当事人认真地签定合同， 尤其在一些特殊的直接关系当事人重大利益的合 同中。此种场合下的形式要件对督促当事人认真缔约是有利的。 合同法的第 36

18、条就是体现了这种精神：应当采用书面形式，当事人却没有采用的，只要一 方当事人履行了主要义务且对方接受的，该合同就成立生效。在第二类中， 法律之所以规定这类合同采用书面形式， 因为这类合同的内容 涉及到国家利益或社会公共利益， 法律对合同的形式做出强行要求， 是国家对特 定经济关系的行政干预，所以属于强行性规范。如果当事人没有采用书面形式， 此时合同一律无效。 即使一方当事人履行了主要义务且对方接受的， 该合同也因 违反了法律的强制性规定不能生效， 不能当事人以意思自治为由逃避法律的强制 性规定。在第三类中，法律要求合同经过审批。审批是指当事人从事某种交易活动， 必须获得政府有关部门的批准， 它

19、是政府对业已成立的法律行为的效力进行的评 判。所以，除非有法律的特别规定，审批应作为法律行为的生效要件。当事人没 有把合同申请审批的，一般是无效。 之所以说是“一般”而不是“绝对”， 因为 考虑到中国的国情。 现实生活中当事人未把合同申请审批的原因是多方面的， 有 些是国家公权力的干预的过度， 所以如果当事人在发生争议诉之法院后， 最终还 是办理了审批手续， 法律应该认可其效力。 这就是最高人民法院的 关于适用中 华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条的内容。这样一来，既贯 彻了“鼓励交易”原则， 又把国家干预的目的实现了。 如果在一审法庭辩论终结 前当事人仍未办理批准手续的，合同虽然成立但仍无效。在第四类中， 法律规定合同当事人应当办理登记手续， 但大都没有规定合同 自登记后生效。 这是因为法律规定登记的目的不在与承认或否认合同的效力， 而 是对合同的履行效力进行评判： 如果当事人在合同成立后申请登记的， 合同所期 望的物权变动的结果就能得到法律的承认；否则，即使当事人交付了标的物， 物 权在法律上仍没有发生变动， 当事人所期望的物权变动的结果在法律上没有得到 承认。但长期以来， 我国司法界和法学界为了强调登记的效力而将登记与合同本 身的