“周黑鸭”之“汉味”如何——“周黑鸭”商标侵权及不正当竞争纠纷案评析

1、“周黑鸭”之“汉味”如何“周黑鸭”商标侵权及不正当竞争纠纷案评析科技与法律ScienceTechnologyandl8WVo!94"周黑鸭"之"汉味"如何"周黑鸭"商标侵权及不正当竞争纠纷案评析刘建新(湖北省高级人民法院,湖北武汉430071)摘要:无论是在企业名称中间还是在所生产或销售的商品名称之前加上"汉味"二字,对同处武汉地域范围内的消费者而言,很难将"汉味周黑鸭"与"周黑鸭"二者区分开.而且,在"汉味周黑鸭"外包装上使用与"周黑鸭&quo

2、t;相同或近似的商标标识,包装或装潢的情形下,势必引起"汉味周黑鸭"与"周黑鸭"之间的混淆.造成消费者对商品来源的误认.关键词:企业名称;外观设计;注册商标;不正当竞争;周黑鸭;案例评析中图分类号:D923,43;D923.49文献标识码:A文章编号:10039945(2011)06004605一,当事人情况原告(上诉人):湖北周黑鸭食品有限公司(简称湖北周黑鸭公司).被告(被j二诉人):湖北汉味周黑鸭饮食文化管理有限责任公司(简称汉味周黑鸭公司).二案情简介湖北周黑鸭公司成立于2006年6月13日,一直使用"周黑鸭"l嘲文字和一椭圆

3、拱门内的小男孩图形标识作为其所生产销售鸭类卤制品的商品标识,并先后取得盈_t_第(4685626),(第6313769号),蜜(第6716524号)注册商标证.汉味周黑鸭公司成立于2009年3月19口,委托他人加工并销售"汉味周黑鸭"卤制品,并通过网站发布"汉昧周黑鸭"加盟广告对外招商,授权他人使用"汉昧周黑鸭"字号,商业标识,外观设计,卡通形象等,并统一提供店面招牌样稿.2009年以来,湖北省各地商行政管理部fl,fl继查处了一批假冒"周黑鸭"商品的案件,"周黑鸭"品牌被仿冒的现象也为新闻媒体

4、所关注.在屡遭侵权难以禁ik的悄形下,湖北周黑鸭公司向湖北省武汉市中级人法院提世诉讼.三,当事人诉辩原告湖北周黑鸭公司诉称:l,汉味剧黑鸭公J品包装,购物袋,礼盒,网站和加盟店店面招牌,物/j,票等上面使用视觉上基本无差别的小男孩商标肜,以搜"周黑鸭"汉字,汉语拼音文字,侵犯了第67l6524'.第63l3769号和第4685626号商标专用权.2,汉味居j黑鸭公司采用与湖北周黑鸭公司相同的产品名称,包装装潢,加盟店店面及柜台装饰,店员眼饰,侵犯了知商特有的名称,包装,装潢权.3,汉味周黑鸭公词恶意沣册"不当使用"汉味周黑鸭"企业名称,

5、侵犯r"瑚黑鸭"知名企业和知名商品的特有名称及第4685626号商标号权.4,汉味周黑鸭公司虚假宣传,宣称是"湖北唯'It规工商注册"的公司,伪造知名品牌和喷量名优标忠.遂请求法院判令汉味周黑鸭公司:1,立即停卜侵"蒯鸭"图形或图形,文字组合商标专用权,停l卜侵犯"刷收稿日期:20111l一15;修回日期:2011-1122作者简介:刘建新(1967一),男,汉族,湖北宜昌人,湖北省高级人民法院知识产权庭副庭长,法学博士;主要研g-向:民商法,知识产权法46鸭"知名商品特有的名称,包装,装潢及虚假宣传行为;

6、2,立即停止使用其企业名称;3,赔偿经济损失200万元人民币;4,承担诉讼费及制止侵权的合理费用.被告汉味周黑鸭公司辩称:1,公司的企业名称系经工商部门依法核准登记,名称中的字号"汉味周黑鸭"与原告的字号明显不同,在字音,字形及词义方面既不相同也不相似;2,授权加盟店使用的图形,文字没有突出使用"周黑鸭",不会给公众造成混淆和欺骗;3,至于市场上存在"汉味周黑鸭"店面侵权问题,因这些店面均是个体户独立经营,如有侵权可要求工商部门处理或者直接起诉个体户店主.汉味周黑鸭公司没有损害原告的权益,也没有给原告造成损失,故请求驳回原告的诉讼请求

7、.四,审理结果一审法院认为:因第4685626号"周黑鸭"文字加图形商标核准于2009年4月7日,而汉味周黑鸭公司成立于2009年3月19日,早于第4685626号注册商标核准日,且其经营范围是技术服务和食品批发,零售,与第4685626号注册商标核定使用的第35类不属同类商品或者服务.故汉味周黑鸭公司注册并使用"汉味周黑鸭"的行为不构成对第4685626号注册商标的侵权.而第6716524号,第6313769号商标是图形商标,本身不包含"周黑鸭"中文或汉语拼音文字,故认定汉味周黑鸭公司使用"周黑鸭"文字不构成对第

8、6716524号,第6313769号商标的侵权.但汉味周黑鸭公司在其产品包装,购物袋,礼盒,网站和授权加盟店使用与第6716524号商标,第6313769号商标相近似的直发小男孩图形标识,易使消费者对二者的产品产生混淆,构成对第6716524号第6313769号注册商标专用权的侵犯.另外,汉味周黑鸭公司不仅使用与湖北周黑鸭公司知名"周黑鸭"商品近似的名称,包装,装潢,而且授权他人突出使用"汉味周黑鸭"企业名称;在网站上刊登并授权其加盟商使用案外人的牌匾,足以造成误解.遂判决汉味周黑鸭公司停止使用带有"周黑鸭"字号的企业名称,停止侵犯湖

9、北周黑鸭公司第6716524号,第6313769号注册商标专用权,知名商品名称和包装或装潢以及虚假宣传的不正当竞争,并赔偿人民币30万元.原,被告均不服一审判决,提起上诉.二审法院认为:汉味周黑鸭公司在同属第29类商品的包装,购物袋,礼盒,网站和加盟店店面招牌,购物小票等上面使用与第6716524号图形商标,第6313769号图形商标几乎相同或近似的小男孩图形标识,其行为极易造成消费者的昆淆,构成对第6716524号,第6313769号注册商标的侵犯.而第4685626号商标系"周黑鸭"文字加图形的组合商标,其商标中的图形部分即叠已在本案中得到相应保护,文字部分即"

10、;周黑鸭"三字其作为鸭类卤制品的商品名称及企业名称更为知名,且其所核定使用的商品或服务范围毕竟分属不同类别,因此原审认定汉味周黑鸭公司在其产品包装,购物袋,礼盒,网站和加盟店店面招牌,购物小票等上面使用视觉上基本无差别的小男孩图形标识,以及"周黑鸭"汉字,汉语拼音文字,并未侵犯湖北周黑鸭公司第4685626号注册商标专用权,并无明显不当.原审单基于汉味周黑鸭公司企业名称核准时间早于第4685626号商标核准注册时问以及二者所核准商品或服务范围之间的不同,认定汉味周黑鸭公司登记注册并使用"汉味周黑鸭"企业名称的行为不构成对第4685626号注册商

11、标的侵犯,略有不妥.但由于原审已认定汉味周黑鸭公司登记注册并使用"汉味周黑鸭"企业名称的行为构成不正当竞争,且汉味周黑鸭公司的涉案侵权行为存在竞合之可能,故原审认定汉味周黑鸭公司注册并使用"汉味周黑鸭"企业名称的行为不构成侵犯第4685626号注册商标专用权,具有相应依据.遂依照(民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决驳回双方上诉,维持原审判决.五,重点评析在中国当下的市场竞争环境中,权利本身的边界混淆或不清,致使权利冲突不可避免,知识产权的"无形性"特征更使其"漫无边际".有关知识产权的权利冲突存有

12、不同看法也就"理所当然",有的就认为权利冲突本身属于一个"伪命题",但知识产权方面的权利冲突在司法实践中却是一个"真问题".本案纠纷双方争议的实质是被告辩称其一直将"汉味周黑鸭"作为字号而非商标使用,因此探讨解析的重点放在涉案知识产权的权利冲突方面.(一)企业名称与他人在先注册商标的权利冲突当前,企业名称与注册商标之间的权利冲突问题,更多属于企业名称对他人在先注册商标的冲突,即将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号.由于商号与文字商标在构成要素上有相同之处,有些经营47科技与法律ScienceT尊

13、chno!ogy-snd国w9嬉00者为了引导消费者的选择,扩大自己的市场优势,在其登记注册的企业名称中将他人文字商标直接作为自己的商号使用.虽然企业名称登记管理规定对"可能对公众造成欺骗或者误解"的企业名称不予登记,但企业名称登记时并不会与商标联合检索,没有公示异议等程序性要求,从而埋下了权利冲突的隐患.对于湖北周黑鸭公司指控的涉案侵权行为,汉味周黑鸭公司就辩称"汉味周黑鸭"与"周黑鸭"从汉字字数,汉语拼音组成以及文字含义涵盖的范围都不相同,"汉昧周黑鸭"字号显然有别于"周黑鸭","

14、汉味"是指武汉地方风味,在此使用具有特定实质含义,并非随意修饰,不会在公众中造成混淆和误解;而且,其企业名称业经工商管理部门依法核准登记,系合法使用,根本不存在冲突,侵权或违法之说.有关审理知识产权权利冲突纠纷案件的法律适用,最高人民法院先后发布了相关司法解释,如关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(法释20072号),关于审理注册商标,企业名称与在先权利冲突若干问题的规定(法释20083号).20l0年最高人民法院在再审申请再审人王将饺子(大连)餐饮有限公司与被申请人李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷一一案中,进一步明确了企业字号与他人在先注册商标冲突的处理规则.最高人民法院

15、认为,注册商标与企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利,分属不同的标志序列,依照相应法律受到相应的保护.对于注册商标与企业名称之间的纠纷,人民法院应当区分不同情形,按照诚实信用,维护公平竞争和保护在先权利等原则,依法处理.如果注册使用企业名称本身具有不正当性,比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册为企业名称,即使规范使用仍足以产生市场混淆的,可以按照不正当竞争处理;如果是不规范使用企业名称,在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业的字号,容易使相关公众产生误认的,属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为,依法按照侵犯商标专用权行为处理.相应地,人民

16、法院应当依据最高人民法院关于审理注册商标,企业名称与在先权利冲突若干问题的规定第四条的规定,根据原告的诉讼请求和案件具体情况,确定被告应当承担的民事责任.如果不正当地将他人参见最高人民法院2010年知识产权年度报告.48具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册蹙已勾介,名称,注册使用企业名称本身即是违法,不论足突fI他用均难以避免产生市场混淆的,可以根据当事人的请求判决停止使用或变更该企业名称.企业名称中的字号最具区别特征."汉味黑鸭"系汉味周黑鸭公司的企业字号,仅在"周黑鸭"之f=ii=JJuE"汉味"二字,并不使其具有其他特别的含

17、义,相反他"汉昧周黑鸭"在同一城区或地域更具正宗之意味,真正发迹于武汉且具有较高知名度的"周黑鸭"产晶的2-'商湖北周黑鸭公司其身份倒显可疑,其市场地位疑受钏影响,从而造成消费者的混淆或误认,扰乱正常f仃场经营秩序.而且,依据一般公众或普通消费者的注意,汉味周黑鸭公司不论是否规范使用"汉味周黑鸭":,均九法消除市场混淆的可能.汉味周黑鸭公司将与他人具有较高知名度的在先注册商标相同或相近的字号注册记为介业名称,构成侵权.法院判决汉味周黑鸭公司停止使用带有"周黑鸭"字号的企业名称,于法有据.(二)外观设计与注册

18、商标,包装或装潢的权利冲突专利法第二十三条规定,"授予专利仪的外设计不得与他人在申请日以前已经取得的合:权利相冲突."最高人民法院关于审理专利纠纷案件适片j法律的若干规定第十六条进一步明确,"专利法第_l_一i条所称的在先取得的合法权利包括:商标权,着作_f义,业称权,肖像权,知名商标特有包装或者装潢使刚仪等".包装,装潢与外观设计的构成上都含有形状和图案等诸多重合要素,当包装,装潢具有美感,构成新设汁时,就会受到(专利法)的保护,这两种权利在所保护客体f存.一定程度的重合与交又.因此,由同一或者相近客体依法衍生的包装,装潢相关权利与外观设计由不同的权利

19、人所有,便会处于相互矛盾和抵触的法律状态.两之间的冲突通常表现为将与他人知名商品特有包装,装潢等相或者近似的图形作为产品外观设计申请专利并获得专利权0IP318本案纠纷即是.汉味周黑鸭公司在涉案纠纷中辩称,其商品外包装上所使用的"直发小男孩"图肜已取得外观设计专利,即使有问题其责任应在专;fll授权部门,法院不能无限地利用或扩大其司法权,剥夺本应由仃政机火行使的行政权.对于业经国家审查授权的权利,如本案的注册商标与外观设计专利,若出现权利交叉重叠,是否只能根据保护在先权利的原则进行处理,业界存有不同看法【2Jo就涉案商品特有名称及包装,装潢方面来说,湖北周黑鸭公司自成立以来

20、,一直将"周黑鸭"三字作为其企业名称及所生产销售的鸭类卤制品的商品名称使用,加之广告宣传及相关媒体报道,"周黑鸭"作为湖北周黑鸭公司所生产销售鸭类卤制品的商品名称在同类消费群体已具有较高的认可度,符合知名商品特有名称的条件,这是其一.其二,最高人民法院(关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第三条规定,"由经营者营业场所的装饰,营业用具的式样,营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的'装潢'".汉味周黑鸭公司在其实际生产经营活动过程中,虽一再声称其并不直

21、接从事有形产品的生产经营,而是从事技术转让这种无形资产的经营,但其签订的食品委托加工合同,授权加盟合同书,以及通过公证所取得的诸多加盟店材料和法院证据保全的证据表明,其均对外突出使用了与湖北周黑鸭公司几近相同的商品名称,包装或装潢,足以混淆视听,真假难辨,其主观故意明显,极易造成消费者对商品来源产生昆淆或误认.最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第四条第二款规定,"在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称,包装,装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆".依据保护在先权利原则,汉味周黑鸭公司在后获得的外观设计侵犯了湖北周黑鸭公司知名商标特

22、有的包装或者装潢使用权.(三)文字商标图形商标及其组合商标的近似判定有关文字,图形商标及其二者组合商标的近似判定问题,司法实践中已摸索出一套相应的规则,是否行之有效可能众说纷纭,但毕竟属于经验规则的总结,具有极强的实用和针对性.文字商标整体进行比对时,还需考虑文字的读音,字体,含义,排列方式等方面因素;图形商标则应从图形的构图,设计等整体外观方面的比对着手;图形文字组合商标是否近似,同样离不开文字,商标自身二者整体方面的比对.首先,就涉案第6716524号,第6313769号图形商标而言,判断是否近似应以注册商标与被控侵权标识外观是(刘建新)"周黑鸭"之"汉味&q

23、uot;如何否足以造成相关公众混淆,误认为标准,外观的比对应从图形的构图,设计及要部方面进行.即使被控侵权标识与注册商标存在细微不同之处,比如小男孩的发型,眼神等方面的不同,但其若给相关公众的整体印象基本一致,即可认定为近似商标,本案正是如此.汉味周黑鸭公司涉案"直发小男孩"图形虽已于2010年5月取得外观设计专利,但由于汉味周黑鸭公司将其使用在与湖北周黑鸭公司完全同类的商品上,其结果只可能造成消费者的混淆或误认,汉味周黑鸭公司辩称其使用的直发小男孩图形与湖北周黑鸭公司注册商标图形不相同也不相似,与本案查明的事实不符.商标法实施条例第五十条明确规定,"在同一种或者

24、类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的",属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为.其次,关于涉案文字,图形组合商标,即汉味周黑鸭公司的涉案行为是否侵犯了湖北周黑鸭公司的第4685626号注册商标专用权.由于该4685626号商标系"周黑鸭"文字加图形的组合商标,核定使用商品范围属于第35类,虽然作为服务类商标其可用于其自身商业经营或管理辅助活动中,如店门告示,招牌服饰,信笺文印等,且由于湖北周黑鸭公司主要经营产品范围属于商标注册用类似商品和服务区分表中的第29类,因而其第4685626号商标不可避

25、免地会使用或出现在其产品包装,装潢或相关宣传上,实际情况也正是如此.但考虑到第4685626号注册商标系一图形加文字的组合商标,其商标中的图形部分已在本案中得到相应保护,文字部分即"周黑鸭"三字其作为鸭类卤制品的商品名称或企业名称更为知名,且其所核定使用的商品或服务范围毕竟分属不同类别,因此原审认定汉味周黑鸭公司在其产品包装,购物袋,礼盒,网站和加盟店店面招牌,购物小票等上面使用视觉上基本无差别的小男孩标识图形,以及"周黑鸭"汉字,汉语拼音文字,并未侵犯湖北周黑鸭公司第4685626号注册商标专用权,并无明显不当.另外,本案查明的事实表明,虽然汉味周黑鸭

26、公司成立于2009年3月19日,第4685626号商标的核准注册时间为2009年4月7日,但该商标由湖北周黑鸭公司申请注册的时间即申请日为2008年8月11Et,初审公告异议时间为2009年1月6Et.由此可见,汉味周黑鸭公司核准登记注册的时49科技与法律ScienceTechnologyandLawVo1.94No6.201间实际迟于湖北周黑鸭公司第4685626号商标的申请注册时间.据此,原审单基于汉味周黑鸭公司企业名称核准时间早于第4685626号商标核准注册时间以及二者所核准商品范围之间的不同,认定汉味周黑鸭公司登记注册并使用"汉味周黑鸭"企业名称的行为不构成对第4

27、685626号注册商标的侵犯,略有不妥.但由于原审已认定汉味周黑鸭公司登记注册并使用"汉味周黑鸭"企业名称的行为构成不正当竞争,且汉味周黑鸭公司的涉案侵权行为存在竞合之可能,故原审认定汉味周黑鸭公司注册并使用"汉昧周黑鸭"企业名称的行为不构成侵犯第4685626号注册商标专用权,具有相应依据.(四)侵权复合或竞合情形下的损失认定最高人民法院在相关司法解释中明确,企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的,依法按照商标侵权行为处理;企业名称未突出使用但其使用产生市场昆淆,违反公平竞争的,依法按照不正当竞争处理.但由于权利自身的冲突,以及侵权手法的多样性与复合性,实践中侵权竞合或复合情形难免.本案中湖北周黑鸭公司对汉味周黑鸭公司侵