对赌失败,投资方如何全身而退

1、对赌失败投资方如何“全身而退前 言：对赌,本是西方的舶来品.2021年,被称为“对赌第一案的海富 案尘埃落定,自此,实务界普遍认为“股东之间对赌有效、股东与公司 对赌无效,对赌规那么因此而发生改变.然而,随着实践中仲裁委及备 地法院对这一裁判规那么的屡屡突破,对赌协议的效力问题又再次引起人 们的注意.2021年11月,最高人民法院发布了?关于印发全国法院民商事审 判工作会议纪要的通知?以下简称?九民纪要?,对“对赌协议的 效力及履行问题进行阐述,为之后的裁判提供了指导思路.笔者亦借助 该指导思路,以期为之后的投资方签订对赌协议提供一些实操建议,帮 助投资方在对赌失败后,实现“全身而退.1图解?

2、九民纪要?对“对赌协议的裁判思路根据?九民纪要?,实践中俗称的“对赌协议,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来开展的不确定性、信息不对称以及代理本钱而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议.从订立“对赌协议的主体来看,有投资方与目标公司的股东或者实际限制 人“对赌、投资方与目标公司"对赌、投资方与目标公司的股东、 目标公司“对赌等形式.而对于“对赌协议的裁判思路,要分两步来认定,第一步是协议 的效力认定问题,第二步是协议可实际履行性的认定问题.具体如下列图：从图示可以看出,投资方无论是和目标公司的股东或实

3、际限制人 对赌,还是和目标公司对赌：无论是股权回购型对赌,还是金钱补偿型 对赌,原那么上对赌协议只要不存在法定无效的事由,即为有效.但对赌 协议有效,投资方就可以“高枕无忧,坐等收益吗,答案显然是否认 的.当投资方和目标公司签署对赌协议时,对赌协议除受?合同法?的 规制外,还要同时受到?公司法?的规制,即假设投资方基于股权回购型 对赌协议请求目标公司回购其股权,目标公司必须首先履行减资程序； 假设投资方基于金钱补偿型对赌协议请求目标公司支付补偿款,目标公司 首先得有利润,且利润足以支付补偿.2关于对赌协议可实际履行性的进一步分析如上所述,?九民纪要?出台之后,投资方与股东或实际限制人 之间的对

4、赌协议因不涉及目标公司的债权人利益平衡问题,不涉及目标 公司的资本变动,是具备实际履行的根底的.而投资方与目标公司之间 的对赌协议那么因触碰资本维持原那么及债权人利益,可实际履行性存在很 大障碍.对于股权回购型对赌协议,看似以“目标公司是否履行作为衡量 实际履行的条件非常清楚,实那么而临难以执行的冏境.首先,根据?公 司法?的相关规定,履行减资程序需要召开股东人会,并经代表三 分之二以上有表决权的股东通过,彼时投资方与目标公司的关系己经破 裂,目标公司肯定不开股东大会,投资方的股权回购请求权照样是 空谈.其次,即便目标公司通过了股东大会决议,还将面临更大的 困难一一 “债权人.?公司法?第17

5、7条规定：“公司需要减少注册 资本时,必须编制资产负债表及财产清单.公司应当自作出减少注册资 本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告.债权人 自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日 内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保.假设债权人仅要求目 标公司提供担保,由于不会涉及到现金流,减资程序完成的可能性还大 一些,但假设债权人要求目标公司提前归还债务,只有当债务全部结清, 妥善保护好债权人的利益后,投资人才有通过股权回购收回投资或局部 投资的可能性.然而,实践中经常发生的情况是,一旦对赌失败,目标 公司往往无力归还公司债权人的债权,减资难度可想而知.对于

6、金钱补偿型对赌协议,以“目标公司是否有利润以及利润是否 足以支付补偿款作为衡量实际履行的条件也面临很大的难度.首先,投资方一般都是小股东,不参与目标公司的日常经营事务, 不能第一时间了解公司的财务状况,也就无法判断公司是否有利润；其次,以利润向投资方补偿实际上是目标公司向特定股东优先分红, 根据?公司法?的规定,分配利润也需要股东大会决议,如果公司 不召开股东大会或不能形成分配利润的决议,投资方仍旧无法到达 获得金钱补偿的目的.3投资方与目标公司之间的对赌协议实操建议在投资方与目标公司的对赌协议可实际履行性成为投资方能否实现救 济的本质问题后,如何在事前根据法律规定,设计好对赌协议,有效降 低

7、对赌协议的实际履行风险就显得至关重要.结合以上分析,笔者结合 实务经验,分别针对股权回购型对赌协议及金钱补偿型对赌协议提供一 些实操建议,供参考.一股权回购型对赌协议的实操建议01股权回购型对赌协议的可实际履行性与目标公司的股东是否配合启动 减资程序密切相关,因此,如何有效启动减资程序即为对赌协议的关键 所在,笔者建议可通过以下路径设计协议：1在协议中约定触发回购条款时,目标公司与股东限期完成减资 程序义务,否那么承当违约责任.2在协议中约定触发回购条款时,全体股东无条件同意并形成减 资决议,严格根据法定程序履行减资义务.假设届时无法形成决议,需承 担违约责任.3由股东出具不可撤销的授权书,在

8、投资方要求回购条款后,授 权投资方代为行使关于减资事项的表决权；或者股东与投资方签署一致 行动人协议,要求股东在投资方请求目标公司回购股权时,与投资方作 出一致的意思表示,否那么承当违约责任.4由全体股东与投资方提前形成一份附生效条件的减资决议,并 将生效条件设置为回购条件成就且投资方行使了回购请求权.需要注意的是,假设投资方采用1 2种方式,需在签署协议时, 要求目标公司形成股东会决议,或取得股东对对赌协议一致书而确认的 文件,保证其中有关减资的义务对股东产生效力.02减资程序启动,并不意味着债权人同意,此时,投资方如何保证权益 呢？笔者建议通过以下路径降低相关的风险：1在协议中约定股东或实

9、际限制人对目标公司支付回购款的 连带责任.2与目标公司及股东或实际限制人双对赌,设置一些对股东 或实际限制人的奖励条款,同时明确股东或实际限制人支付股权回购款的义务.二金钱补偿型对赌协议的实操建议金钱补偿型对赌协议可实际履行性取决于目标公司是否有利润,以 及利润是否充足.因此,笔者建议通过以下路径设计协议：1、在对赌协议中约定投资方对目标公司财务状况的监管权或约定目 标公司需定期向投资方提供财务报表,以便投资方随时了解目标公司的 财务状况.2、在对赌协议中约定,假设金钱补偿的条件成就,但目标公司利润不 足时,目标公司需继续向投资方定期提供财务报表或投资方继续享有对 目标公司财务状况的监管权,直至目标公司的金钱补偿义务履行完毕.3、同股权回购型对赌协议,提前就目标公司及股东限期完成利润分 配法定程序、限制股东在利润分配事项的表决权等,保证目标公司具备 分配利润的条件后,可以用于支付投资方的金钱补偿.4、同股权回购型对赌协议,要求股东或实际限制人就目标公司 的金钱补偿义务承当连带责任,或与目标公司及股东或实际限制人 双对赌.4结 语诚然,?九民纪要?对投资