从TRIPS协议看我国新高作权法存在的几个问题

1、从TRI PS协议看我国新高作权法存在的几个问题内容摘要：我国是世界贸易组织的成员，必需遵循TRIPS协议的 规定。修改后的高作权法使高作权的爱惜水平大体达到了该协议的要 求。可是，尚有一些规定与TRIPS协议不相符合，本文试从该协议的 角度，分析新高作权法中存在的几个问题，以为建议。关键字：新高作权法TRIPS协议伯尔尼公约2001年10月27日九届全国人大常委会第二十四次会议通过了 中华人民共和国高作权法修正案。那个修正案的通过，使我国高作 权法律进一步完善，标志着我国的高作权爱惜达到了新的水平。尤其 值得一提的是，这次修改使我国的高作权法（以下简称新高作权法） 与世界贸易组织的知识产权协

2、议（即TRIPS协议）的规定大体达到一 致，取得了相当大的进步。但也并非是说新高作权法就毫无缺憾，因 为即便确实是从TRIPS协议的角度来看，该法也存在一些不尽如人意 的地址。而我国作为世界贸易组织的成员，有义务遵循TRIPS协议的 规定，使国内法所提供的爱惜不低于它所设定的最低爱惜水平，因此, 这些不足至少阻碍了我国履行此项义务。下文将结合TRIPS协议，对 其中几个问题进行简要评析。一、超国民待遇问题从整体上说，我国原高作权法的要紧条款与有关国际公约大体和 谐，有些明显与公约冲突的条款，通过实施国际高作权条约的规定, 和民法通那么第142条关于涉外民事关系能够适用国际条约的规 定，使对外国

3、公民高作权爱惜的法律冲突问题取得了较为妥帖的解决, 但另一方面却致使了一个严峻问题的产生，那确实是，依据那时的高 作权法律法规，对公约其他成员国作者高作权的爱惜，比对中国作者 高作权爱惜的水平高，从而使外国高作权人享有超国民待遇。超国民待遇严峻挫伤了我国作者的创作踊跃性，因此新高作权法 对一些条文做出了修改，反映了立法的进步，但至今仍未肃除。就其 产生的缘故看，能够分为以下两种：其一，因国内高作权的爱惜水平低于TRIPS协议的爱惜水平而产 生的超国民待遇。这种超国民待遇显现的缘故在于，高作权法没有达 到我国参加的国际高作权条约的标准，尤其是伯尔尼公约规定的最低 标准（该标准是一国在加入伯尔尼公

4、约后必需给予其他成员国公民的 最低爱惜标准）。在那个地址讨论这种超国民待遇具有普遍意义，因为迄今为止新 高作权法都仍有很多规定没有达到TRIPS协议的要求。如新高作权法 第32条规定："作品刊登后，除高作权人声明不得转载、摘编的之外, 其他报刊能够转载或作为文摘、资料刊登，但应当依照规定向高作权 人支付报酬。”而伯尔尼公约第10条之2规定，即便未经作者声明保 留，此种转载也仅局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章, 而非报刊上所刊登的任何作品。很显然，新高作权法达不到伯尔尼公 约的爱惜水平，因此不适用于外国人，如此就产生了双重标准，显现 了在版权方面对外国人的爱惜优于我国公民的

5、局面。若是我国的高作权法能够完全达到TRIPS协议及伯尔尼公约的相 关要求，一方面既解决了由此而来的超国民待遇问题，另一方面也算 是履行了 TRIPS协议下的义务。其二，因高作权法的某些专门规定而产生的超国民待遇。依照新 高作权法第2条、第11条、第16条，在我国，高作权人不但包括公 民，还包括法人或其他组织，法人作品、职务作品中也屡屡显现单位 是高作权人和作者的现象。而伯尔尼公约和TRIPS协议一致以为“作 者”确实是指“国民”，如此一来，我国法人或其他组织的高作权在国 外得不到承认，而外国法人或其他组织却因为我国高作权法的规定取 得合法爱惜，由此产生了不公平的超国民待遇。如何有效地爱惜法人

6、 和其他组织的利益，又不与现行国际公约冲突，还需要咱们在以后的 高作权法修改中进一步和谐、解决。可是，这种超国民待遇不是本文讨论的重点，因此下文将着重指 出几个尚未达到TRIPS协议要求的不足点。二、有效艺术作品的爱惜新高作权法将杂技艺术作品、建筑作品、运算机软件及内容的选 择或编排表现独创性的数据库或其他材料的汇编作品都增列为受爱惜 的客体，大体上与爱惜文学艺术作品的伯尔尼公约（以下简称伯尔 尼公约）的爱惜范围相一致，也即是大体达到了 TRIPS协议的要求， 可是唯独遗漏了有效艺术作品。伯尔尼公约第2条第（1）款明确要求 爱惜有效艺术作品，同时在第7条规定了其爱惜期不该少于自该作品 完成时算

7、起二十五年。而我国长期轻忽对该作品的爱惜，新高作权法 仍旧没有将之列为受爱惜的客体，更谈不上说什么爱惜期了。在高作 权法修改之际曾有学者建议，或将这种作品作为外观设计由专利法爱 惜，或由高作权法爱惜。1只是，从头修正的专利法来看，似乎没有 将有效艺术作品作为外观设计加以爱惜，这就使该作品的爱惜问题没 有能完全落实。而且即便作为外观设计进行爱惜，也不适合，缘故在 于：其一，伯尔尼公约爱惜有效艺术作品，奉行的是版权的自动爱惜 原那么，而专利法爱惜外观设计，必需通过专利申请及审批程序，若 是将其作为外观设计爱惜，显然与伯尔尼公约的初衷不符；其二，一 样，作为外观设计，会受到严格的强制许可制度的限制，

8、也背离了版 权爱惜相对自由宽松的宗旨。因此，有效艺术作品应该由高作权法爱 惜，当前宜将它归为新高作权法第3条（九）项的“其他作品”加以 爱惜，以后在修改中再由高作权法明文规定之。 三、高作权的限 制和例外TRIPS协议第13条明确地提出：“出于某些特殊情形而对高作权 所作的限制，不得与作品的正常利用相冲突，而且不能不合理地损害 高作权人本应享有的合法利益J 这一规定，虽未具体讲到什么是许 诺的权利限制，而仅仅是强调了版权限制的大体原那么，事实上暗含 着对伯尔尼公约己明文规定许诺的几种“合理利用”也持保留的态度。 这反映了当前国际上要求增强对版权的爱惜,放松对版权的限制如此 一种趋势。2一样来讲

9、，合理利用与法定许可、强制许可即是对高作 财产权的限制。对高作权人的权利限制过量、过宽，不合理的损害了 权利人的合法权益，曾是我国高作权法中一个相当突出的问题。就此, 我国新高作权法顾及了现代高作权法进展的趋势，借鉴了国外的某些 体会，初步总结出限制高作权的假设干情形，使那个问题取得明显的 改善。可是在适用范围和条件方面的规定尚不够周密、具体，不要说 达到TRIPS协议的要求，就连伯尔尼公约的要求也没能完全达到，如 此既容易造成对相关规定的滥用，又有与TRIPS协议背离之虞。具体 讲来，这些不甚适当的规定有：（一）科研利用，新高作权法第22条规定，”为学校课堂教学或 科学研究，翻译或少量复制己

10、经发表的作品，供教学或科研人员利用， 但不得出版发行”属于合理利用的范围，笔者以为，如此的规定还不 够周密，因为一样来讲，学术机构、非营利性的教学组织所进行的研 究活动，应属于合理利用范围，但营利性实体利用他人有高作权的作 品、非营利性的实体将其用于营利目的都应视为不合理利用，因为这 有损原作的潜在市场。因此，并非是所有的教学、科研人员的“利用” 都是合理利用，立法的规定应当加倍详实。（二）公事利用，第22条还规定，“国家机关为执行公事在合理 范围内利用己经发表的作品”也属于合理利用。鉴于伯尔尼公约没有 对这种情形做出明确的规定，我国高作权法可参照有关国家立法将此 处的国家机关明确规定为“政府

11、与司法部门”。同时，鉴于该公约只许 诺对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式利用， 而对其他作品只能在有限制的条件下，以复制（包括摘录）、翻译和广 播等三种方式利用，方可视为是“合理利用”，故宜将公事利用的方式 限定为复制与翻译，而不该包括演出、改编、整理等。（三）免费演出，依照22条的规定，“免费演出己经发表的作品, 该演出未向公众收取费用，也未向演出者支付报酬”也属于合理利用 的范围。显然那个地址的“免费”是指该演出既不对演出者付酬，也 不对观（听）众收费。这一规定与伯尔尼公约相较，存在较大差距， 该公约并未对此做出规定，可是它对合理利用却有一个总的限定，即 “必需符合合法适

12、应或仁慈适应”。而现今高作权法的这条规定却不大 合理，借鉴一些国家的做法，我国对免费演出似应做出必然限制，即 规定不得以营利为目的，包括直接或间接的营利目的。诸如公司、企 业为宣传商品而举行的“免费”演出，旅店、饭馆为招待顾客而“免 费”演奏音乐作品或演出，即便不向观（听）众收费，也是营利性质 的，应该排除在合理利用范围之外。（四）上文曾提及的新高作权法第32条第2款的规定也不符合伯 尔尼公约的要求。该条事实上是一那么法定许可制度，指除非作者声 明不得转载、摘编，其他报刊能够向高作权人支付报酬，转载或刊登 其己经发表的作品。可是伯尔尼公约对此有更为严格的限制，该公约 第10条之2明确将这种转载

13、局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊 时事文章，而不是报刊上刊登的任何作品。因此，这一条规定还需要 斟酌修改。四、执法方法TRIPS协议的第三部份规定了知识产权的执法，第41条更明确了各成员国有义务在其国内法中提供该部份规定的执法程序。在我国入 世谈判进程中，知识产权的实施与爱惜方法尤其是高作权的爱惜方法 就曾经是我国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。因为我国高 作权法在冲击盗版、侵权方面，与TRIPS协议的有关规定存在较大的 差距。通过修改，新高作权法明显的改良了执法规定，加大了爱惜力 度，具体表此刻：引入了 “法定补偿”制度、同意“即发侵权”概念, 并与此相结合确立了诉前的行为保全与财

14、产保全程序、规定了证据保 全及配套的规那么、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。其中, 禁令与“法定补偿”制度等的引入相关于我国以前的执法体系来讲， 其转变仍是全然的。毋庸置疑，这些改良拉进了新高作权法与TRIPS 协议的距离，可是新高作权法仍不能与TRIPS协议的执法水平相提并 论，尚需要完善。具体而言，这些不足要紧体此刻以下几个方面：（一）关于民事和行政程序及救济其一，缺少将侵权产品排除出商业渠道的规定。TRIPS协议第44条规定：“司法当局应有权令一方当事人停止侵 权，专门是应有权在清关后当即阻止那些涉及知识产权侵权行为的入 口商品进入其管辖内的商业渠道。除非当事人是在明白或有合理理由

15、 明白从事这些客体的生意会组成知识产权侵权之前取得或订购这些商 品的这条规定事实上给予了法院等司法机关在海关放行侵权商品后， 得禁止这些产品进入国内市场的权利，它有助于及时制止更大规模的 侵权。事实上，伯尔尼公约第16条第（1）款也要求成员国对作品的 侵权复制品进行扣押。但遗憾的是，它并无引发我国立法机关的重视, 在我国的新高作权法中也无从表现，若是增加这条规定，不但知足了 TRIPS协议的相关要求，也有助于冲击盗版、侵权。其二，缺少权利人享有知情权的规定。TRIPS协议第47条规定：“各成员可规定，司法当局应有权责令 侵权人告知权利持有人有关参与生产和分派侵权产品或效劳的第三者 的身份，和他

16、们的分派渠道，除非这种行为与该侵权的严峻程度不成 比例。”给予知情权，有助于权利持有人通过法定程序了解有无受到潜 在侵权的可能性及可能性大小，我国新高作权法没有作此规定，不能 不说是一种缺憾。其三，缺乏对高作权滥用的必要的、完善的限制方法。TRIPS协议设置了避免高作权滥用的限制方法，要紧表此刻：L第48条关于对被告的补偿的规定，即“如应一方当事人请求采 取了相应方法而该当事人系滥用有关执法程序，那么司法当局有权责 令该当事人向受到错误禁止或限制的当事人因这种滥用而蒙受的损害 提供足够的补偿。司法当局还有权责令该当事人向被告支付包括相应 的律师费用在内的费用J2.第50条第7款规定，“若是临时

17、方法被撤销或由于申请人的任 何作为或不作为而失效，或若是随后发觉不存在知识产权侵权或侵权 的要挟，那么应被告请求，司法当局应有权责令申请人向被告因这些方法蒙受的任何损失提供适当的补偿J我国新高作权法在第49条中规定了诉前禁令-诉前财产保全和行 为禁止，而且通过适用民事诉讼法的相关规定，使被申请人因申 请人滥用权利而蒙受的损失能够取得补偿，从而保护了他的合法权益。 可是，我国新高作权法至今没有一条对被告进行“适当补偿”的规定, 这一方面无益于爱惜被告的合法权益，另一方面也容易致使当事人对 高作权的滥用。（二）临时方法TRIPS协议的第50条明确要求各成员应使其司法当局有权采取及 时、有效的临时方

18、法，以制止侵权行为、保全侵权证据。我国新高作权法就缺少如此一条总那么性规定。尽管新增了诉前 禁令，包括诉前财产保全、行为保全程序，也规定了诉前证据保全方 法，在必然程度上起到了弥补立法空白的作用，可是由于缺乏总括性 的授权条款，大大制约了司法当局执法的灵活度，使其在面临一些未 明确授权的情形时“不敢越雷池一步:就以禁令为例，新高作权法增 加了诉前禁令，但由于没有关于诉中禁令的规定，司法当局在实际操 作中就不敢启动诉中行为保全程序。因此，考虑到TRIPS协议的规定 和我国需要加大冲击盗版力度的实际情形，我国应在高作权法中明确 授权司法当局有权采取临时方法，而不宜作过量限制。（三）与边境方法相关的

19、专门要求新高作权法没有规定高作权的海关爱惜，有关知识产权的海关爱 惜都规定在知识产权海关爱惜条例中，尽管该条例较为详尽的规定了与TRIPS协议相类的边境方法，但似乎仍是不完全合乎该协议的相关规定。这些不同要紧有：其一，申请海关爱惜的前提不同依照知识产权海关爱惜条例第6条、第15条等条款的规定, 高作权人（所有知识产权人）申请海关爱惜（即采取边境方法）须以 申请海关爱惜备案为前提。而依据TRIPS协议执行边境方法，就没有 如此一条需要先备案的规定，何况，伯尔尼公约的第13条第（3）款 和第16条第（2）款也规定了对某些侵权产品在入口时的扣押，一样 不以备案为前提，故建议取消这条规定。其二，暂停放行的期限不同依照TRIPS协议第55条的规定，一样来讲，只要有关入口或出口 的其他