最新谈对合同法中代位权的理解与适用

1、合同订立原那么平等原那么：根据?中华人民共和国合同法?第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方 的规定，平 等原那么是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思 表示的前提下订立合同的原那么。这一原那么包括三方面内容： 合同当事人的法律地位一律平等。不管所有制性质，也不问单 位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。合同中的权 利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的 义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他 人权益；要求禁止平调和无偿调拨。合同当事人必须就合同 条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 驾于另一方之上，

2、不得把自己的意志强加给另一方，更不得以 强迫命令、胁迫等手段签订合同。自愿原那么：根据?中华人民共和国合同法?第四条： “当事人依法享有自 愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预 的规定， 民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三， 合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人 可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合 同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可 以自愿选择解决争议的方式。公平原那么：根据?中华人民共和国合同法?第五条：“当事人应当遵循公平原那么确定各方的权利和义务的规定

3、，公平原那么要求合同双 方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立 合同时，要根据公平原那么确定双方的权利和义务；第二，根据 公平原那么确定风险的合理分配；第三，根据公平原那么确定违约 责任。老实信用原那么：根据?中华人民共和国合同法?第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原那么 的规定，老实信用原那么要求 当事人在订立合同的全过程中，都要老实，讲信用，不得有欺 诈或其他违背老实信用的行为。善良风俗原那么:根据?中华人民共和国合同法?第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社 会经济秩序，损害社会公共利益 的规定，“遵守法律、行政

4、法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共 利益指的就是善良风俗原那么。包括以下内涵：第一，合同的 内容要符合法律、行政法规规定的精神和原那么。第二，合同的 内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准那么。案情 某商场因经营困难，于 2000年6月9日向某信 用社借款20万元，约定借期1年，月息参照银行利息，至 2001年6月9日本息一起付清。双方办理了借款合同。后 由于商业零售业整体效益滑坡，至还款期届满，商场已经无 支付能力。该信用社屡次催要，该商场无法清偿欠款。后该 信用社得知该商场在外有一仓库已租赁给本县一王姓个体工 商户经营，每年向其交纳租金 4.5万元，但该商场由于种种 原

5、因，已近2年未向其催要，该信用社遂向法院起诉，请求 个体工商户王某以此款清偿债务。该商场反而辩称该债权已 经放弃。争议对本案如何处理关键在于债务人商场自行处分其享有的债权是否有效。第一种意见认为，该商场对其享有 的债权，可以依自己的意志支配，完全有放弃的权利。既然 他已经放弃了自己的债权，又没有其他财产清偿债务，可以 判决该商场承当偿付债务的责任，无法偿付的问题，放到执 行程序中解决。第二种意见认为，放弃债权是债权人的权利，但是如果 放弃债权是以逃避债务为目的，那么这种放弃是不允许的。 法院可以依照债权人代位权，判决该商场的放弃债权行为无 效，用王某的应付欠款付某信用社的债权。笔者认为第二种

6、意见是正确的。评议 所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三 人享有的权利，而有损于债权人的债权时，债权人为保全自 己的债权，以自己的名义代位行使债务人的权利。简而言之， 即代位行使债务人债权的权利。?中华人民共和国合同法? 以下简称合同法第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专 属于债务人自身的除外。 该条第二款规定： “代位权的行 使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用， 由债务人负担。 债权人代位权是债的保全制度的一种具体 形式。在一般情况下，债权人本可以对自己的债权自由支配

7、。 但是，在债权人又作为另一债权人的债务人时，如果他放弃 自己的债权而影响到他对他人承当的债务的履行能力，即危 及他人对自己所享有的债权时，法律为保全他人的债权，准 许该债权人代位行使债务人的权利。债权人代位权是随其债权的产生而产生的，其构成须具 备以下要件：其一，债权人与债务人间须有债权债务关系存 在。债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条 件。债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果 与被代行者没有债权债务关系，那么代行者即无代行的根底。 同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。其二， 债务人须有权利存在。债务人有权利存在，是债权人代位权 行使的必要条件。债务人对

8、次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、 欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保 全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权等。故合同法 解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务 人的其他权利不得作为代位权的标的。如果债务人对于他人 无权利存在，或其权利已经行使完毕，债权人就不能代位行 使权利。其三，须债务人债务履行迟延。债务人应履行而未 按期履行，即为履行迟延，使债权未能及时实现。如果债务 人未迟延履行，那么不发生债权人代位权。但是，如果是专为 保全债务人权利的行为，其目的在

9、于防止债务人权利的变更 或消灭，如果有履行迟延之可能时，可以在履行期未届之前 行使代位权。其四，须债务人怠于行使其权利。债务人怠于 行使其到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实 质条件。合同法解释第十三条规定： “合同法第七十三条规 定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是 指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或 者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。从此规定看出，不要求债务人的债权到期后持续一定的期间，且债务人只有 以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成 “怠 于，仅以私力救济方式主张权利，如直接

10、向次债务人主张 权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会 或行政机关请求处理，都属 “怠于 之列。债权人代位权的行使，不同于一般债权权利的主张，应 注意以下几方面问题：合同法解释第二十条规定： “债权人 向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权 成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务 人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 由此可以看出，债权人代位权的主体为一切债权的债权人。 除了不适于代位保全的以外，都可以独立行使债务人的权利。 当一个债权人已行使代位权时，其他债权人不得就同一权利 再行使代位权。代位权人应以有债权或者性质上属于债权之 请求

11、权为限。对于抵押权不适用，因为物权优于债权。行使 债权人代位权的客体是债务人现在的权利，该权利应是债务人具有财产内容的权利，并且须非专属于债务人本身的权利 非财产权利，不得代位请求。虽为财产权利，但主要在于保 护权利人的无形利益的，如抚养请求权，或者不得扣押、不 得转让的权利，不得为代位权的客体。债权人行使代位权， 应以自己的名义，不能以债务人名义行使。债权人代位权的 效力，及于债务人、第三人及债权人本人。对于债务人，在 债权人已着手于代位权行使而且通知债务人后，债务人不得 再为妨害债权人代位行使的权力处分，即不得为抛弃行使所 产生的民法上的效力，直接归属于债务人。对于第三人，债 权人代位权的

12、行使相当于债务人向第三人行使权利。同时， 代位权行使及通知债务人后，第三人取得的对于债务人的抗 辩权，可以对抗债权人，如不可抗力、已过诉讼时效等。对 于债权人，因其行使代位权支出的必要及有益的费用，对于 债务人可以请求返还。综上所述，该商场与信用社之间的借贷合同关系合法有 效。该商场系债务人，负有按期清偿借贷本金利息的义务 信用社为债权人，享有按期收回本息的权利。该商场因经营亏损，不能如期履行清偿义务，是违反合同的行为。该商场 为逃避债务，放弃对王某享有的债权，损害了信用社的债权，其放弃债权的行为无效。债权人对于自己享有的债权，完全 可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权 人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为 使他的债权人的权利无法实现时，他的放