不可不察民法总则制定中的三大疑难问题前沿

1、不可不察 : 民法总那么制定中的三大疑难问题 | 前沿中国民商法律网本文为中国民商法律网原创作品，作者贺瑞，系中国民商法律网编辑。如需转载请联 系后台获得授权。全文共 1922字，阅读时间约 7 分钟民法总那么是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个局部的根本规那么。作为分那么的 抽象和概括，民法总那么制定过程中涉及众多有争议的理论问题。对此，中国社会科学院研 究员孙宪忠老师在?民法总那么制定需处理好的假设干重大问题?一文中选取六个重大问题， 在梳理不同观点的根底上，从立法和法律适用角度给出立法建议，对民法总那么的制定有所 助益。民法总那么制定过程中涉及众多有争议的理论问题，本文选取其中三个重

2、要问题加以论 述：1习惯能否作为法律渊源在总那么中制定从学者讨论的情况看，认为习惯可以成为法律渊源的观点占大多数。可见，多数学者 能够清醒地认识到大陆法系相对固化的成文法传统与复杂多变的民事生活之间的矛盾，认 为有必要在制定法当中拓展法律渊源的外延，以实现立法对民事生活的适应。然而，习惯成为法律渊源也面临一些障碍。其一，如何在立法上准确界定习惯。如果 无法准确界定作为法律渊源的习惯的范围，不对其施以法律上的限制，习惯在实践中的适 用必然会陷入无序的状态，悖离立法时该制度设立的初衷。其二，如何在实践中确定不同 法源之间的适用顺序。当作为法律渊源的习惯出现之后，如何确定习惯与根本原那么适用的 先后

3、顺序，当习惯与根本原那么相悖时如何适用，这些都应当慎重研究。综上，在我国法律 体系不断完善以及民法根本原那么仍能不断发挥拾漏补缺功能的当下，习惯的适用余地并不 大，民法总那么可暂不将其规定为法律渊源。2民法总那么中法人类型的科学划分在民法总那么制定的过程中，法人分类是一个应当引起注意但尚未得到足够重视的问题。 在法人分类的问题上，大致有三种不同的主张：观点一认为，首先将民法法人分为公法人 与私法人，在私法人下划分社团法人与财团法人，在社团法人之下再区分营利性与非营利 性的法人。观点二认为，民法总那么的法人分类应沿袭民法通那么所确立的分类理念，总体上 应该区分为营利性法人与非营利性法人两种类型。

4、民法通那么所确立的四种法人类型包括机 关法人、企业法人、事业单位法人以及社会团体法人，表达出鲜明的营利性与非营利性的 特征。观点三认为，民法通那么确立的类型化区分法人的做法值得赞同，但民法通那么规定的 四种法人类型已无法满足实践的要求，需要对实践中开展较为成熟的法人类型在立法当中 加以确认。这些新的法人类型包括但不限于基金会法人、民办非企业单位法人等。经过比拟可以看出，采取大陆法系传统的公法人与私法人、社团法人与财团法人的分 类方式更为合理。理由包括： 1这一分类立足于法人的组织体特征，逻辑清晰、严密， 反映了不同类型法人的本质性特征，不仅对于标准法人形成有重要价值，而且对于法人事 务的裁判有

5、决定作用。 2营利性与非营利性这种法人分类方法混淆了公法人与私法人 的本质区别，将公法人作为非营利性法人加以规定，从而使得本应适用公法标准调整的公 法人不得已适用非营利性法人的标准，从而产生诸多问题。3采取营利性法人与非营利性法人的分类，逻辑上不周延，难以涵盖实践中出现的所谓“中间法人类型，如合作 社法人。而采取社团法人与财团法人的分类，便可以使这一问题迎刃而解。3无因管理与不当得利应如何安放在民法总那么的体系结构中，如何安放无因管理与不当得利制度，是一个意义重大的问 题。对于这一问题，应把握好两点：1无因管理与不当得利在民法体系中如何安放的问题，应当放在民法典的整体架 构与体例安排中作统筹考

6、虑。作为传统民法理论中债的发生原因，无因管理与不当得利制 度是否在总那么中加以规定，很大程度上要看立法机构是否在分那么编中单设债法总那么。如果 分那么编中包括债法总那么，那么作为与合同、侵权并列的另外两大产生债的原因，从结构清 晰、体系完整的角度看，也应当规定在分那么之中的债法总那么编；如果不另外制定债法总那么， 那么这两项重要的民法制度在分那么中就无安身之地，只能放置于总那么了。在是否应制定债 法总那么的问题上，学者间也有不同看法，还需要进一步研究。2无因管理与不当得利的制度设计应当更加饱满。无论从学术研究还是从民事实 践看，自民法通那么施行近三十年来，无因管理与不当得利两项制度都有长足开展，新的研 究视角与实践问题层出不穷，民法通那么的定义性规定已经无法适应要求。除去如何在体系 中安放这两项制度的问题之外，关于无因管理中管理人的义务、费用必要性的证明责任、 不当得利的返还范围等问题都应当作出进一步的细化规定，真正使这两项制度的功能得以 发挥。民法总那么统领整个民商事立法，是民法典中最根底、最通用，同时也是最抽象的局部。 鉴于其根底性和起草难度，其设计的质量直接关系着总那么的品质。因此，对于总那么制定过 程中的重大疑难问题，我们必须要审慎考虑