农村集体土地承包中相关法律适用问题探讨之二农村集体土地承包

1、农村集体土地承包中相关法律适用问题探 讨之二农村集体土地承包本文所说的农村土地承包合同的特有要件, 主要是与?中华人民 共和国合同法以下简称“合同法比拟而言的.?农村土地承包法? 与?合同法?的关系是特殊法与一般法的关系,在调整农村土地承包 关系时应优先适用?农村土地承包法?.?农村土地承包法?法中有规 定的从其规定,无规定的适用?合同法?的相关规定,此为法理常识. 本文的主旨在于如何准确理解?农村土地承包法?中的特有规定,并 保证其正确适用.这个问题不仅很关键,而且也非常实际.一、“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意以下简称“三分之二以上条件应当是农村

2、 土地承包合同生效的实体要件.首先,从法理上讲,这是土地所有者的一项权能.集体所有的土地属于本集体经济组织成员所共有,他们对所拥有的土地享有占有、使用、收益、处分的权利.对农 村土地承包而言,主要表达对土地使用权的处分和收益方面, 应当取 得土地所有者的同意.但这个“所有者是多数个体的组合,在目前 农村状况下,要使内部成员或其成员代表百分之百地同意的情形并不 多见.因此?农村土地承包法?中规定了 “三分之二以上这个数字 标准,是比拟科学合理的.但实际中,对这个标准掌握得并不十分严 格,有的村委会在发包土地前,没有征得村民们的同意,有的即使征求意见,也未到达“三分之二以上的要求,有的还自定标准为

3、“半 数以上,甚至法院在裁判时也以此为据,确认合同的效力,这是不 妥的.“三分之二以上就是“三分之二以上,没有含乎.如果达不 到这一标准,实质上也就是侵犯了土地所有者或者说局部法定土地所 有者的利益.应认定合同无效.其次,关于“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表 的范围问题.对于村级集体所有的土地的承包当无疑义,即由村内村民会议三分之二以上成员 或者三分之二以上村民代表同意. 这里主要说明的是,以村民委员会 为发包方来发包村民小组所有的土地问题, 笔者认为,这个范围确实 定,以该村民小组范围内的村民会议三分之二以上成员或者三分之二 以上村民代表的同意就可以了,不必扩展到村级范围内

4、.由于一个村 的范围内有假设干村民小组,该村民小组的土地发包与其他村民小组的 村民没有直接的利害关系.如果将其他村民小组的村民也纳入到这个 范围里来,不仅使根底数上升,工作量增大,而且更重要的是这些与 切身利益无关的村民或村民代表能否很负责任地发表意见,确实是无法把握.弄不好,还会影响和干扰真正拥有土地的村民或村民代表意 志的表达,从而侵犯其合法权益.第三,在农村土地承包中,是否满足“三分之二以上条件,对承包合同的成立与生效的影响.?农村土地承包法?第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效. 承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权.从本条看,合同的 成立和生效是同时的.第十八条第三款、第二

5、十七条第二款、第四十 八条第一款分别设定了在不同的三种情形下,要满足“三分之二以上 条件.而成就这个条件的行为都是事先行为,即在合同成立之前.也就是说,这个条件是否成就,同时影响着合同的成立和生效.从合 同是成立的角度看,合同成立的要件是当事人的合意.在承包合同签 订中,虽然发包方和承包方的意思表示是一致的, 但发包方所代表的 是集体土地所有者,假设不符合“三分之二以上条件的话,说明土地 所有者的意思表示还没有到位,即没有到达法律规定的程度.也属于 意思表示有瑕疵,使合同成立的条件不具备.从合同效力角度看,不 符合“三分之二以上条件的,有两种情形可以酣酌.一是按?合同 法?第五十二条第五款规定

6、的情形,即“违反法律、行政法规的 强制性规定,直接导致合同无效.由于?农村土地承包法?中明确 规定了 “三分之二以上条件,不符合这个条件的,即属于违反法律、 法规的强行性规定.二是按效力未定合同处理,如果在合同签订后, 得到了村民会议三分之二以上村民或三分之二以上村民代表的追认, 合同有效,否那么,合同无效.笔者以为,上述两种情形,在不同的情 况下,特别是承包行为在不同的“时空状态下,有分别适用的必要. 但总体上看,应该以前者为一般规定,也是原那么性规定.特别是对?农 村土地承包法?实施之后所发生的承包关系,应该不折不扣地满足“三 分之二以上条件这个要件.而后者应该作为前者的一种例外.主要 适

7、用于?农村土地承包法?实施以前所发生的承包关系.在我地,大 范围的农村集体土地承包工作在?农村土地承包法?实施之前大都结 束,当时虽也有相应的规定,但执行得并不是很标准的.不符合“三 分之二以上条件的情形不在少数,尤其是将农村集体土地向本集体经济组织以外的单位或个人承包时更是如此. 但大都相安无事,这就 可以视为事后的追认.有的是事后得到了 “村民会议三分之二以上村 民或三分之二以上村民代表的明确认可；有的那么是通过做思想工作,到达了 “三分之二以上条件；有的那么是以实际履行行为一一交付土地使用权一一这一默示方式的 追认.所以,对这种例外情形的认定,有利于减少纠纷,稳定承包关 系. 在承包合同

8、发生争议时,通常是通过确认合同是否有效的途 径来解决合同纠纷.实践中,因不符合“三分之二以上条件而导致 合同无效的责任多数在发包方.所产生的利益之争却不仅仅在双方当 事人之间,而常常表达了三方利益之争,即合同双方当事人之争和集 体土地所有者村民小组或局部村民与当事人一方或双方之争.这 一点也正是基于集体土地所有权的性质所产生的.对双方当事人来 讲,主要是由于缔约过失而导致合同无效,符合?合同法?第四十二 条第三款规定的情形,过错方要承当缔约责任.从集体土地所有 者来讲,主要是以不符合“三分之二以上条件为由,主张合同无效. 二、有两种农村土地承包合同须经过审批作为其生效的程序要件?农村土地承包法

9、?第二十七条第二款、第四十八条第一款规定了有 两种承包合同必须报经批准前方能生效. 一是在承包期内,因自然灾 害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需 要适当调整的；二是将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的.但笔者认为也有例外情形存在,一是对?农村土地承包法?实施以前形成的承包合同,并已实际履行的,虽未经批准但不能视为其无效. 在农村土地承包上,有一个历史上的延续,诸如以前实行过的“草畜 双承包、“小流域治理承包以及“五荒荒山、 荒坡、荒沟、荒滩、 荒沙.下同拍卖等,其符合上述两种情形的也很多.按?农村土 地承包法?第六十二条的规定,应继续受到保护.对该局部

10、承包合同, 可以不经补批程序,直接认定其有效.二是在?农村土地承包法?实 施后形成的上述两种承包合同,在承包期限内,进行补批的,也应予 认可.根据当时农村牧区的实际情况,有相当一局部土地承包合同没 有到达手续完备的程度,特别是缺乏程序要件的情形颇多,因此允许 其补批还是比拟客观的.三是即使处于争议中的承包合同,在一审法 庭辩论终结前,当事人获取批准手续的,也应认定为有效,此条即?最 高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>假设干问题解释一第九条的适用.三、以书面合同作为承包合同生效的形式要件以书面形式确认农村集体土地承包关系是十分必要的,它对于明确当事人的权利义务、减少纠纷、妥善解决纠纷、维护当事人的 合法权益具有重要的意义.?农村土地承包法?第二十一条作了明确 规定.但在实际中,在农村土地承包当时,真正签订书面土地