司法考试专题辅导十六

1、目录司法测试专题辅导：债权人代位权司法测试专题辅导：反倾销举措司法测试专题辅导：国际法上的继承司法测试专题辅导：债权人代位权一债权人代位权的概念1 .代位权的概念.代位权,是指债务人怠于行使其对第三人次债务人享有的到期债权,而有害于债权人的债权 时,债权人为保证自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利.?合同法?第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求 以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属于债务人自身的除外. 代位权的行使范围以债 权人的债权为限.债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担.具体地说,债权人行使代位权, 是

2、以自己作为原告,以次债务人为被告,要求次债务人将其本应对债务人履行的到期债务, 直接向 自己履行.我国?合同法?公布之前,在?民事诉讼法?的司法解释上,有类似于代位权的规定.这种规 定,被称为执行程序中的代位权,最高人民法院?关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问 题的意见?第300条规定：“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依 申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务. 该第三人对债务没有异议但又在通知指 定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行.它表达的仍然是当事人的实体权利, 只不过是在 执行程序中得以行使罢了.2 .代位权的意义.债权人可以越过债务人

3、以原告名义直接起诉次债务人,获得债权的清偿.因此,代位权对解决三角债、连环债,预防当事人的诉累、维护债权人的利益,维护交易平安具有重要的作用.3 .代位权与代理的区别代位权与直接代理有重要区别：代位权是债权人代债务人之位,以自己的名义向第三人主张权 利,第三人是债务人的债务人.直接代理,是代理人以被代理人的名义与第三人发生法律关系.代理是一种受委托的行为,代理人从事代理行为, 并没有代被代理人之位.代位权行使的结果, 权利 归于代位权人.代理行为的结果,归属于被代理人.代位权是一种法定的权利, 代理权一般须被代 理人的授予.代位权的目的是为了保全实现债权人的权利,代理的目的那么复杂多样.代位权

4、的行 使,是债权人作为原告以第三人债务人的债务人为被告提起诉讼,而代理,是代理人向第三人为 意思表示,以图建立、变更或者消灭法律关系,这种法律关系不以第三人履行义务为限.4 .代位权的特征.1代位权行使的结果,使债权人直接获得清偿.传统理论认为,代位权的根本功能是保全债 务人的财产,增加债权的担保力.我国?合同法?和有关司法解释,对保全制度进行了改革,使债 权人可以直接向次债务人要求清偿.因此,我国?合同法?代位权的功能不是增加债务人的担保力, 而是使债权人直接获得清偿.我国现行代位权制度,已经脱离了保全的本质,只是一种债权的裁判 转移.在债权的意定转移、法定转移之外,司法解释又增加了裁判转移

5、.本书是司法测试辅导书, 只能屈就于通说,仍然称其为“债的保全.这种设计符合经济效率的原那么.它可以减少连环债的 履行环节,同时也可以预防原代位权行使效果的缺乏,即预防债务人受领后拒绝向债权人履行.2代位权是主体的代位,债权人以自己的名义来行使代位权.代位权是债权人代债务人之位 向次债务人主张权利,债权人是以自己的名义、以自己为原告,以次债务人为被告提起诉讼. 债权人与次债务人之间的关系是以债务人的存在为纽带,由法律直接规定产生的.3代位权行使的具体方式,是裁判方式.对代位权的行使,我国采取了裁判方式,这种裁判 方式是指法院的判决方式,不包括仲裁方式.二债权人代位权的成立要件?合同法解释一?第

6、11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼, 应当符合以下条件：一债权人对债务人的债权合法；二债务人怠于行使其到期债权,对债权人 造成损害;三债务人的债权已经到期；四债务人的债权不是专属于债务人自身的债权.1 .债权人对债务人的债权合法.债权人对债务人的债权合法,这个条件应当是不言而喻的.前 已述及,不管是合同之债,还是不当得利之债、无因治理之债、侵权之债等,都可以提起代位权诉 讼,行使代位权.即不管债的发生原因,只要合法即可.同时,债权人对债务人的债权应当到期.2 .债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害.?合同法解释一?第13条指出：“合同法第七十三条规定的债务人怠于

7、行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容 的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现.次债务人即债务人的债务人不认为债务人有怠于 行使其到期债权情况的,应当承当举证责任.该条有几点值得注意：第一,债务人对次债务人的债权是金钱之债.由此,债权人对债务人的债权也应当是金钱之债. 否那么就无法等同,就无法行使代位权.第二,债务人对次债务人是不以诉讼或者仲裁的方式行使债权. 如果债务人对次债务人有催告、 催交的行为,不影响债权人行使代位权.如果债务人已经起诉次债务人,债权人再提起代位权诉讼, 就会发生重复诉

8、讼.如果债务人已经对次债务人提起仲裁,债权人再提起代位权诉讼同样会发生诉 讼与仲裁的重叠.这样,不仅在程序上难以处理,同时也浪费了司法资源, 会在事实上剥夺债务人 的诉权和申请仲裁权.第三,对债权造成损害,是指由于债务人的消极行为,致使债权人的债权没有实现.债务人对 次债务人的消极行为,与债权人债权不能实现具有因果关系.3 .债务人对次债务人的债权已经到期. 此时债务人才能向次债务人主张清偿, 债权人才能行使 债务人对次债务人的请求权.但是 ?合同法解释一?漏掉了一个东西,就是债权人对债务人的债 权已经到期.疏漏的原因,是没有考虑到现行代位权的特点.现行代位权的特点,是债权人直接起诉次债务人,

9、由次债务人直接向债权人清偿.?合同法解释一?以前的理论,是次债务人向债务人清偿,即所谓“入库规那么.既然是次债务人向债务人“入库, 那么债权人对债务人的债权是 否到期,就无关紧要了,由于入库,只是增加债务人的资力.我国现行的代位权制度,是次债务人 直接向债权人清偿.如果债权人对债务人的债权尚未到期, 对债务人的清偿请求尚不能成立,怎么 能直接要求次债务人清偿呢所以,代位权的行使,必须两个债权都已经到期才可.4 .债务人的债权不是专属于债务人自身的债权. 专属于债务人自身的债权,是指与债务人身份 和特定生活需要不可或缺的需要紧密相连的债权.这些权利都是自然人的权利,对于个人生活甚 至幸福、自由具

10、有特殊的重要性,法律给予特殊保护,使他们处于代位权的范围之外.?合同法解释一?第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶 养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、 退休金、养老金、抚恤金、 安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利.根据上述规定,专属于债务人自身的债权可以 分为两大类：一类是基于个人身份关系产生的给付请求权,带有强烈的人身性质,不得代位行使. 还有一类虽然也是一种交易关系,但是和个人的生存和生活需要有密切的关系,因此也不能代位行使.三债权人代位权的行使1 .债权人行使代位权,必须通过诉讼程序.代位权是形成诉权.一般的

11、形成诉权既可以通过法 院行使,也可以通过仲裁机构行使.但代位权只能通过法院行使.2 .债权人行使代位权时,次债务人相关的权利.?合同法解释 一?第18条规定：在代位 权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张.债务人在代位权诉讼中对债权人的债权 提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉.既然债权人以次债务人为被告提起诉讼,那么次债务人对债务人的抗辩就有权对债权人行使, 否那么对次债务人是不公平的.该条文中的“债务人在代位权诉讼中对债权提出异议,实际上是指债务人对债权人的抗辩, 包括权利已消灭或不成立的抗辩如债务人对债权人已经清偿和履行抗辩如债权人重大违约、债 务人行

12、使先履行抗辩权o从法理上看,次债务人还有权对债权人行使债务人对债权人的抗辩权,而且债务人没有行使自己的抗辩权,次债务人仍有权行使.否那么,对次债务人同样是不公平的.3 .进行代位权诉讼的假设干问题.1代位权诉讼的管辖及合并审理.债权人依照?合同法?第73条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖.被告是次债务人 第三人,即债务人的债务人.两个和两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理.作为原告的债权人是普通共同诉讼人关系.2先起诉债务人,后起诉次债务人的立案受理.?合同法解释一?第15条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提

13、起代位权诉讼,符合本解释第十三条 的规定和?中华人民共和国民事诉讼法?第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉.受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当依照?中华人民共和国民事诉讼法? 第一百三十六条第五项的规定中止代位权诉讼.当两个诉讼同时存在的时候,代位权诉讼必须 以债务人的给付之诉为依据.因此, 代位权诉讼应当中止.如果债权人不起诉债务人, 而直接起诉 次债务人行使代位权,那么法院同时审理两个法律关系,就不存在中止的问题了.3诉讼中第三人.?合同法解释一?第16条第1款规定：“债权

14、人以次债务人为被告向人 民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人.两个或者 两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理.4财产保全.?合同法解释一?第17条规定：在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对 次债务人的财产采取保全举措的,应当提供相应的财产担保.5诉讼费.?合同法解释一?第19条规定：在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先拨付.这与?合同法?第73条第2款的规定不一致.该款规定：“债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担. “必要费用所包含的内容虽不明确, 但必然包括诉讼费.这样,两者就发

15、生了矛盾.?合同法?规定必要费用由债务人承当,是建立在“入库规那么根底之上的.?合同法解释一?开展了代位权,抛弃了 “入库规那么,直接由债权 人以次债务人为被告提起代位权诉讼. 代位权被法院认定成立,那么次债务人应当向债权人清偿. 次 债务人是败诉的一方,自然应当由其承当诉讼费.司法解释的规定在内容上应当是正确的, 但是实 际修改了法律,在立法程序上似有问题存在.考生应当根据司法解释的内容掌握.6代位权诉讼请求的数额.?合同法解释一?第21条规定：在代位权诉讼中,债权人行 使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出局部人民法院不予支持.代位权根源于债权人

16、对债务人的债权和债务人对次债务人的债权,债权人的请求超过了这两个债权,就成了无源之水、无本之木了.?合同法解释一?第22条规定：“债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的 债权局部起诉次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉.债务人的起诉符合法定条件的,人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以 前,应当依法中止.四代位权行使的效力1 .代位权行使对当事人的效力?合同法解释一?第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认 定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务, 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相 应的债权

17、债务关系即予消灭.代位权的行使涉及三个法律关系.一是债权人与债务人之间的法律 关系,二是债务人与次债务人之间的法律关系, 同时代位权依法在债权人与次债务人之间形成法律 关系.代位权经人民法院认定成立后,由次债务人向债权人清偿.在相应的数额内, 次债务人不再 向债务人清偿,债务人不再向债权人清偿,即不能双重清偿.2 .代位权行使对其他债权人的效力例题：1 .李某向王某催还借款2万元,宽限期届满后,王某未能归还.李某得知同村周某欠王某 3万元,就向王某提出要向周某主张“代位权,王某表示同意,并告诉了周某,李某向周某催还2万元.因代位权的行使须以诉讼的方式行使,不能单独以意思表示方式行使,所以李某向

18、王某提 出要向周某主张所谓“代位权, 应解释为债权让与合同的要约,王某表示同意为承诺,二人之间 成立了债权让与合同,王某通知了周某,债权让与对周某发生了效力.2 .甲方向乙方提供了 200万元的借款,丙方又欠乙方300万元工程款.甲不是金融企业,无权 放贷,根据目前的规定,甲乙之间的合同是无效的,利息应当给予追缴, 但乙方对于本金是应当返 还的.甲方对乙方要求返还200万元的本金的债权是合法的.这样,甲方行使代位权就有了前提.甲方可以起诉丙方,要求丙方直接向自己清偿200万元.3 .学生提问：物权能否行使代位权?合同法解释一?第13条的规定实际对?合同法?第 73条的规定作了适用上的限制.因而

19、,我国法律上的代位权,不能像传统代位权那样适用的范围非常广阔.比方, 甲方向乙方买一 枚解放区的邮票,该邮票被丙方非法侵占.乙方对丙方享有的是物权请求权,甲方对乙方享有的是 债权请求权非金钱之债.当乙方怠于向内方主张返还请求权的时候,甲方不能主张代位权.4 .学生提问：当债权人行使代位权被人民法院认定成立, 作出判决以后,其他债权人能否分一 杯羹很多人认为,债权是平等的,其他债权人当然可以根据比例清偿.应当指出,按比例清偿时的债权平等,是指债务人资不抵债的情况下,并进入破产程序时, 对债权的公平清偿.当债务人不存在资不抵债的情况时,第三人的债权并没有被剥夺,债权平等权 也没有被剥夺,他可以再起

20、诉债务人,或者再起诉次债务人 行使代位权以获得清偿.司法测试专题辅导：反倾销举措我国的?反倾销条例?自2002年1月1日起施行,2004年3月31日根据?国务院关于修改 中华人民共和国反倾销条例的决定?修订.(一)倾销和损害确实定1 .倾销.倾销是指在正常贸易过程中的进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中国市场. 倾销的构成要件：进口产品的出口价格低于其正常价值.正常价值根据以下方法确定：(1)以出口国市场上的可比价格为正常价值.(2)出口国市场上没有可比价格的,以该相同或者类似产品出口到第三国的可比价格为正常价 格,即所谓的“替代国价格.(3)以产品的生产本钱加合理费用、利润为正常价值.注

21、意以上三种方法不是依次使用,而是在第一种方法不能使用时,选择使用第二或第三种方法.出口价格根据以下方法确定：(1)进口产品有实际支付价款或者应当支付价款的价格的,以该价格为出口价格.(2)进口产品没有实际支付价款或者应当支付价款的价格,或者其价格不能确定的,以该进口 产品首次转售给独立购置人的价格或者以外经贸部商海关总署根据合理根底所推定的价格为出口 价格.特别提示这里涉及两个重要的法律概念,一是正常价值确实定.二是出口价格确实定.2 .损害.损害是指倾销对国内已经建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍.(1)国内产业的认定一一国内产业是指中国国内

22、同类产品的全部生产者,或者其总产量占国内 相同或者类似产品全部总产量的大局部的生产者.但两类产业排除在外：第一,与出口经营者或者进口经营者有关联的国内生产者.第二,倾销产品的进口经营者.(2)损害的认定一一指倾销对已经建立的国内产业造成实质性损害或者产生实质性损害威胁, 或者对建立国内产业造成实质阻碍.3 .倾销与损害之间存在因果关系.(二)反倾销调查1 .反倾销调查机构一一商务部.涉及农产品反倾销的国内产业损害调查由商务部会同农业部进 行.2 .反倾销调查的发起.反倾销调查有两种发起方式,即申请发起和主动发起.(1)申请发起(主要方式)一一指国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织

23、向商 务部提出反倾销调查的书面申请.支持申请的国内产业在产品的数量上要同时满足两个条件：条件支持者的产量占支持者和反对者总产量的50犯上；支持申请的国内生产者的产量到达国内同类产品总产量的25犯上.满足此两个条件,可以启动反倾销调查.商务部应在收到申请人提交的申请书及有关证据之日 起60天内,决定立案调查或者不立案调查.在决定立案调查前,应当通知有关出口国政府.(2)主动发起一一指在特殊情况下,商务部没有收到反倾销调查的书面申请,但有充分的证据 认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的,可以自行决定立案调查.3 .反倾销调查立案.反倾销调查的决定由商务部予以公告, 并通知申请人、的出口经营者

24、 和进口经营者、出口国政府以及其他有利害关系的组织和个人.4 .调查方式.调查机关可以采用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况, 进行调查.5 .初步裁定.经过初步调查之后,商务部根据调查结果,分别就倾销、损害作出初裁决定,并 就二者之间的因果关系是否成立作出初裁决定,并予以公告.6 .终局裁定.初裁决定确定倾销、损害以及二者之间的因果关系成立的,商务部应对倾销幅度、 损害及损害程度继续进行调查,并根据调查结果分别做出终裁决定,并予以公告.7 .反倾销调查期限.反倾销调查应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束,特殊情况下可以延长,但延长不得超过 6个月,即调查时间最长不能

25、超过 18个月.(三)反倾销举措反倾销举措：临时反倾销举措、价格承诺、反倾销税1 .临时反倾销举措.临时反倾销举措包括向进口商征收临时反倾销税,要求进口商提供现金保证、保函或者其他形式担保.自反倾销立案调查决定公告之日起60天内,不得采取临时反倾销措施.临时反倾销举措实施的期限,自临时反倾销举措决定公告规定实施之日起不超过4个月；在特殊情况下,可以延长至9个月.2 .出口经营者做出价格承诺.价格承诺是指出口经营者在反倾销调查期间向商务部做出改变价 格或者停止以倾销价格出口的承诺.(1)商务部可以建议但不得强迫出口经营者作出价格承诺.(2)出口经营者不作出价格承诺或不接受价格承诺建议,不阻碍反倾

26、销案件的调查和确定.(3)是否接受价格承诺,由商务部决定.(4)商务部作出初步裁定前不得寻求或者接受价格承诺.(5)商务部认为价格承诺能够接受并符合公共利益的,可以决定中止或终止反倾销调查,不采 取临时反倾销举措或征收反倾销税.即反倾销税和价格承诺不能同时采用.(6)应出口商请求或商务部认为有必要,商务部接受价格承诺后继续进行调查并作出否认的倾 销或损害的终局裁定,价格承诺自动失效；作出肯定的倾销或损害裁定的,价格承诺一直有效.(7)出口经营者违反价格承诺,商务部可以立即恢复反倾销调查.3 .向进口商征收反倾销税.征收反倾销税由商务部提出建议,国务院关税税那么委员会根据该建 议做出决定,由商务

27、部予以公告,海关自公告规定实施之日起执行.(1)反倾销税的适用对象一一适用于终裁决定公告之日后进口的产品,即向公告之日后进口的 产品征收反倾销税.(2)纳税人一一倾销进口产品的进口经营者.(3)反倾销税的数额一一反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度.(4)追征一一特殊情况下可以追溯征收.追征的对象一一对立案调查后,实施临时反倾销税之日前90天进口的产品追征.追征的条件：倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史；进口经营者知道或应当知道出口经营者实施倾销并造成损害；倾销产品短期内大量进口,并可能严重破坏反倾销税的补救 效果(四)反倾销举措的期限与复审1 .反倾销税的征收期限和价格承诺的履行

28、期限不超过5年.但是,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长.2 .对征收反倾销税和价格承诺的复审.反倾销税和价格承诺生效后,商务部可以在有正当理由 的情况下,决定对继续征收反倾销税和继续履行价格承诺的必要性进行复审 ；也可以在经过一段合 理时间,应利害关系方的请求并对利害关系方提供的相应证据进行审查后, 决定对两种举措的必要 性进行复审.复审期限自决定复审之日起不超过 12个月.在复审期间,反倾销举措继续实施.例题：1.(2004/ 一/93)实施反倾销税的条件之一是倾销进口与国内产业损害间存在因果关系. 关于这一条件的以下表述何者为

29、正确A.倾销进口是国内产业损害的惟一原因B.倾销进口必须是造成国内产业损害的一个原因C.其他因素造成的国内产业损害不得归因于倾销进口D.没有倾销进口,就没有国内产业损害答案：BC2.(2007/ 一/42)根据我国?反倾销条例?规定,倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间, 可向商务部作出改变价格或停止以倾销价格出口的价格承诺.有关价格承诺的规定,以下哪一选项是正确的A.商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议B.商务部在对倾销及其损害作出肯定的初步裁定之前可以寻求或接受价格承诺C.对出口经营者作出的价格承诺,商务部应予接受D.出口经营者违反其价格承诺的,商务部可以采取保证举措答案：A.根据

30、我国?反倾销条例?第31条的规定,出口经营者可以主动作出价格承诺, 也可以由商务部向出口经营者提出价格承诺的建议,对出口经营者作出的价格承诺,商务部决定是否予以接受.但是商务部在对倾销及其损害作出肯定的初步裁定之前不可以寻求或接受价格承诺.出口经营者违反其价格承诺的,商务部继续反倾销调查,而不是径直采取保证举措.可见只有A选项中的说法是正确的.司法测试专题辅导：国际法上的继承国际法上的继承是指国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律 关系.国家继承是国际法上继承的一种. 发生国家继承的前提是领土的变更, 领土因五种情形而变 更：合并、分立、别离、独立、局部领土转移.国家继

31、承的对象分为以下两大类.1 .条约的继承.两个继承：(1)处理与所涉领土有关事务的“非人身条约,如有关边界制度的条约,有关河流利用、水 利灌溉、道路交通等方面的条约,一般继承.(2)有关中立化和非军事区的条约,一般继承.两个不继承：(1)与国际法主体资格相关联的“人身条约,如参加某一国际组织的条约,一般不继承.(2)政治性的条约,如同盟条约、和平友好条约、共同防御条约等,一般不继承.2 .对于条约以外事项的继承.(1)国家财产的继承.国家财产是指在国家继承发生时,根据被继承国的国内法为该国所拥有 的财产、权利和利益.国家财产的继承总的规那么是一个标准、两项原那么.一个标准：被转属的国家财产与领土之间有关联.两项原那么：对于继承发生时